最高法院108年度台上字第4013號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4013號

上訴人

張世良

上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年8 月15日第二審判決（108 年度醫上訴字第895 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度醫偵字第5 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人張世良上訴意旨略稱：

㈠上訴人於偵查時已坦承犯行，且獲檢察官諒解，檢察官要求於一定期間內繳納新臺幣（下同）28萬8,000 元以換取緩起訴處分，惟因上訴人經濟能力只能繳回16萬8,000 元，致遭起訴，上訴人全無應變之機會。第一審及原審未斟酌上情，對上訴人量處重刑且未宣告緩刑，違反程序正義。

㈡上訴人須照顧昏迷之配偶及3 名年幼孫子，雖執行醫療業務時間非短，但僅從事低度之醫療行為，類似鄉下藥房，原審未宣告緩刑，顯誤解上訴人之經濟及家庭窘境。請鈞院宣告緩刑云云。

三、惟查本件原審審理結果，認定上訴人違反醫師法之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯非法執行醫療業務罪刑之判決（處有期徒刑1年4月，暨諭知沒收、追徵價額），駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。判決認第一審已審酌上訴人未具合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，且時間非短，所造成之危害非輕，前已因違反醫師法遭判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9 月，並諭知緩刑確定，竟於該案緩刑期滿後，復犯本件非法執行醫療業務罪，犯後坦承犯行，並願主動繳回犯罪所得之犯後態度，兼衡其係專科畢業，目前從事駕車載人之工作，每月收入約1 、2 萬元，已婚，育有3 名子女，均已成年，現與配偶、兒子、孫子同住及其他等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，因而維持第一審之量刑，核其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形。又是否宣告緩刑，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，原審已敘明上訴人不知記取教訓，復犯本件犯行，足見其法治觀念薄弱，此外本件並無可認為上訴人已無再犯之虞及能藉由刑罰之宣告而策其自新等足以認為其所受刑之宣告以暫不執行為適當之情形，而未宣告緩刑等旨，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

五、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回上訴，上訴意旨請求宣告緩刑，本院無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭