最高法院108年度台上字第421號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第421號

上訴人

謝美惠

選任辯護人

周信亨律師

上訴人

林坤建

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年11月15日第二審判決（105 年度上訴字第3131號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第8673、8684號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審審理結果，上訴人即被告謝美惠部分，撤銷第一審附表編號2 、3 （即原判決事實欄〈下稱事實欄〉一㈡、二）部分，改判仍分別論處謝美惠共同販賣第二級毒品罪刑（一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪）、共同販賣第三級毒品罪刑及沒收宣告；另維持第一審附表編號1 （即事實欄一㈠）部分論處謝美惠共同販賣第三級毒品罪刑及沒收宣告之判決，駁回謝美惠此部分在第二審之上訴。上訴人即被告林坤建，維持第一審附表編號1 、2 （即事實欄一㈠、㈡）分別論處林坤建共同販賣第三級毒品罪刑、共同販賣第二級毒品罪刑（一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪）及沒收宣告之判決，駁回林坤建在第二審之上訴。固非無見。

二、惟科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

㈠事實欄一㈠部分，原判決記載：謝美惠、林坤建「基於共同意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，由謝美惠... 於民國102 年1 月22日下午5 時47分許至6 時19分許，與陳樂彼手機內What's app... 之帳號聯繫，達成以新臺幣（下同）1萬元之價格販賣含有第三級毒品對－氯安非他命成分之液體（俗稱神仙水，下稱神仙水）8 瓶、愷他命7 公克之合意後，陳樂彼將上開款項匯入謝美惠指定之帳戶後，嗣於當日晚間某時，由林坤建將上開毒品備妥，前往臺北市中山區林森北路『LV』KTV 店內交付陳樂彼而完成交易。」理由欄載敘陳樂彼於偵訊時證稱：「其於102 年1 月20日匯款9,000 元給謝美惠，102 年1 月22日謝美惠在林森北路『LV』KTV 包廂內交付8 瓶神仙水、2 包愷他命，神仙水1 瓶是900 元，愷他命1 包是1,500 元，總共是10,200元，後來在現場其有再給謝美惠1,000 元，零頭就沒有拿，總共花了1 萬元向謝美惠購買上開毒品，林坤建也有一同前往『LV』KTV ，其朋友陳建翰也在場」等語、陳樂彼與謝美惠於102 年1 月22日What's app軟體對話內容：「『娃娃』（即謝美惠）：今天ㄉ嗎？『娃娃』：要先匯喔！『物換星移不變守候的宿命』（即陳樂彼）：說好了今天去『LV』。『娃娃』：要先匯藥錢過來。『娃娃』：小林好準備。『娃娃』：還有要附加什麼東西？『物換星移不變守候的宿命』：可以八點來拿嗎？『物換星移不變守候的宿命』：我在紅花鐵板燒。『物換星移不變守候的宿命』：八水兩一。『娃娃』：好的。『物換星移不變守候的宿命』：我要回來了，可以報了」、陳樂彼偵訊時另證稱「八水兩一」「水」是神仙水，「一」是愷他命及陳建翰於第一審證稱其等對話中的「水」是指神仙水等證據（原判決第2、6、7 頁）。惟謝美惠與陳樂彼究係何時達成毒品交易之合意？事實欄所載時間倘若無訛，陳樂彼何以於102 年1 月20日即先匯款9,000 元給謝美惠？又陳樂彼所匯款項如係供本次購買毒品之用，何以謝美惠仍稱：「要先匯喔」、「要先匯藥錢過來」、「小林好準備」？即屬有疑，原判決援引上開陳樂彼證詞及What's app軟體對話內容，資為事實之所憑，有認定事實與所採證據理由矛盾之違法。又關於林坤建部分，理由欄貳二所引證據，似僅證人陳樂彼於偵訊中證稱「林坤建也有一同前往『LV』KTV 」，然並未言及林坤建如何參與該次販賣行為，且似無其他證據可為補強，原判決似未說明，亦有理由不備之違法。

㈡事實欄一㈡部分，原判決記載謝美惠、林坤建「基於共同意圖營利販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意聯絡，於102 年1 月26日凌晨2 時54分許至3 時20分許，陳樂彼經由前述通訊軟體帳號與謝美惠聯繫，達成以3500元之價格販賣第二級毒品MDMA2 包及愷他命1 包之合意後... ，於當日上午9 時30分許，由同在臺北市○○區○○○路000 號5樓之5謝美惠住處之林坤建備妥上開毒品後，交付前來上址之陳樂彼而完成交易」。理由欄甲貳三則說明係依憑陳樂彼偵訊時證詞、謝美惠警詢時供述、第一審勘驗謝美惠警詢光碟之勘驗筆錄、謝美惠與陳樂彼間What's app軟體對話內容及陳建翰於第一審證詞等證據。惟謝美惠與陳樂彼間102 年1 月26日上午3時13分至9時28分What's app軟體對話內容，似係謝美惠主動詢問陳樂彼「咖啡要嗎？」而與謝美惠警詢供稱：「這個好像是，他好像有，應該是有跟我男朋友（指林坤建）先講過了，我只是幫忙拿給他而已。」「錢我收，我幫我男朋友收」不合。又林坤建有無及如何參與此部分販賣毒品行為，原判決所引謝美惠歷次陳述（理由甲貳三㈠㈢）綜合觀察，似非一致，何者可採，原判決未為取捨說明，有理由矛盾及不備之違法。

㈢事實欄二部分，事實欄認定謝美惠為犯罪行為人，理由欄謂無證據證明林坤建與謝美惠為共同正犯並執為撤銷第一審判決之原因（理由甲肆一㈡），惟主文諭知謝美惠共同販賣第三級毒品罪刑，應有主文與事實理由矛盾之違法。又事實欄認定謝美惠將神仙水5瓶及愷他命3包以8500元之價格販賣交付與陳樂彼，理由甲欄貳四，援引陳樂彼於偵訊時證稱：「102年3月14日其以8500元向謝美惠購買5 瓶神仙水和3 包愷他命... 」謝美惠與陳樂彼間102 年3 月14日下午12時26分至10時14分之What's app軟體對話內容，謝美惠有與陳樂彼相約在『LV』KTV 包廂見面之情，及謝美惠於102 年3 月15日晚上10時49分傳訊息與陳樂彼「哥哥- 昨天我這五瓶飲料再給我35就好了」等語，關於神仙水部分固有謝美惠上開通訊內容可供佐證，惟販賣愷他命部分，有無其他證據可佐陳樂彼前揭偵訊證詞之真實性？原判決欠缺說明，而有理由不備之違法。

三、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業經決議不再援用、供參考，而改採應就共犯各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。事實欄一㈡部分，原判決主文諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收」；事實欄二部分，主文諭知「未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰伍拾元沒收」，惟理由欄記載：「本案被告謝美惠就事實一㈡犯行與被告林坤建共同取得之販毒價金3,500 元，未據扣案，依照前開說明，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，就被告謝美惠關於事實一㈡犯行部分之犯罪所得中具處分權限之5,000 元予以宣告沒收；另就被告謝美惠關於事實二犯行單獨取得販毒價金8,500 元部分，亦未據扣案，亦依同條項規定宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（原判決第19頁）關於沒收金額，有主文與理由矛盾之違法。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於有罪部分，有撤銷發回更審之原因。又謝美惠於本件符合刑法累犯規定，是否裁量加重最低本刑，應依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌，案經發回併應注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭