最高法院108年度台上字第4382號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4382號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳惠珠

上訴人

即被告

方聖鈞

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年1 月15日第二審判決（107 年度上訴字第1958、1967、1968號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第8006號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第29134 號、107 年度偵字第5451號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即被告所犯如原判決附表一編號一所載之罪）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告方聖鈞（以下稱被告）有如其事實欄所載於民國106 年10月間某日參與具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織，及其附表二編號1 所載三人以上共同詐欺取財（以下稱加重詐欺取財）1 次之犯行，因而撤銷第一審就上開部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係從一重論被告以加重詐欺取財罪，處有期徒刑1 年6 月，並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。

二、惟查：

(一)、想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪均予評價，始屬適當。因此，就其所犯各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用。惟一行為觸犯數罪名而成立想像競合犯關係者，既係以一行為為之，為避免對同一行為有過度、重複評價（所犯數罪應併合處罰），或評價不足（所犯數罪僅處罰其中一重罪）之情形，關於想像競合犯之處斷原則，即刑法第55條前段所規定「從一重處斷」者，應僅限於有輕重比較標準之刑罰部分，至於非屬刑罰之沒收及保安處分等相關附屬法律效果，與刑法第55條前段從一重處斷之規定無關。換言之，數罪成立想像競合犯關係而從其中一重罪之刑處斷時，重罪僅吸收輕罪之刑（但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑），至於輕罪關於沒收、保安處分及其他相關附屬法律效果，並未被重罪之刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。

(二)、本件原判決認定被告於民國106 年10月間某日，參與真實姓名不詳綽號「阿平」、「C 哩C 哩」、「小P 」、「小帥」等成年人，及其他3 位姓名不詳成年人所組成具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪集團，擔任該犯罪集團負責取款之「車手」角色，認其此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；並以被告在參與該詐欺犯罪集團後，於同年月24日首次依該詐欺犯罪集團其他成員之指示，提領被害人陳思源因受騙而匯入林函萱名義之中國信託商業銀行帳戶內共新臺幣（下同）24萬元之行為，係觸犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，並認其所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，而就此部分依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財罪處斷。惟原判決就被告所犯上開2 罪，依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪處斷時，雖基於所謂「法律應統一整體適用」之原則，認為不得割裂適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定對被告諭知刑前強制工作（見原判決第9 頁第23行至第10頁第2 行）。然原判決既認定被告前揭所為係以一行為而觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，則其於依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪所適用之組織犯罪防制條例第3 條第3 項關於刑前強制工作規定，並未被重罪即加重詐欺取財罪之主刑所吸收，於依上開重罪之刑處斷時，上述輕罪關於刑前強制工作之規定仍應一併適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，惟該條例經二次修正後，對於犯罪組織之定義，既已排除常習性要件；且於同條例第3 條第1 項後段但書規定參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，係因加入犯罪組織成為該組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免有情輕法重之情形，而增設該條但書規定，以求罪刑均衡。惟同條第 3項仍規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，竟未依個案情節，審酌行為人主觀惡性及再犯之危險性，以區分行為人是否有令入勞動場所強制工作之必要；況且被告想像競合犯上述輕、重二罪，其中重罪即加重詐欺取財罪部分，並未規定應宣告強制工作，反而輕罪即參與犯罪組織罪部分，規定應一律宣告強制工作，與憲法第23條比例原則未盡相符。因此，法院就被告整體一行為而為科刑時，為調和上開二罪之法律效果，使法律整體適用結果符合法規範意旨及價值體系間和諧，以減少法規範間衝突與矛盾，應依合憲性解釋原則，為目的性限縮，在適用該條例第3 條第3 項刑前強制工作規定前，應審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。原審未及調查與說明本件被告究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，以及如適用組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定對其宣告刑前強制工作，是否符合比例原則（即對其宣告刑前強制工作與規範目的是否相當，暨對被告是否過苛等情），僅基於前述所謂「法律應統一整體適用」之原則，遽謂本件並無裂割適用前揭條例第3 條第3 項規定對被告諭知強制工作之餘地云云，依上述說明，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。

(三)、洗錢防制法業於105 年12月28日修正公布，並於106 年 6月28日生效施行（下或稱新法），本次修法參酌國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force ，下稱FATF ）40 項建議之第3 項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約，及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，完整規範洗錢之所有行為模式。不惟就洗錢行為之定義（第2 條）、前置犯罪之門檻（第3 條）、特定犯罪所得之定義（第4 條），皆有修正，抑且因應洗錢行為定義之修正，將修正前同法第11條第1 項、第2 項區分為自己或為他人洗錢罪，而有不同法定刑度，合併移列至第14條第1 項，亦不再區分為不同罪責，同處7 年以下有期徒刑，併科500 萬元以下罰金，以求與國際規範接軌，澈底打擊洗錢犯罪。從而新法第14條第1 項之一般洗錢罪，只須有同法第2 條各款所示洗錢行為之一，而以第3 條規定之特定犯罪作為聯結為已足。申言之，洗錢之定義，在新法施行後，與修正前規定未盡相同，因此是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當。過去實務認為，行為人將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本法所規範之洗錢行為。惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為。本件原判決認定被告參與由姓名不詳綽號「阿平」、「C 哩C 哩」、「小P 」、「小帥」等成年人，及其他3 位姓名不詳成年人所組成之詐欺集團犯罪組織，擔任該犯罪集團負責取款之「車手」角色，並持該集團其他成員交付之金融卡，提領被害人受騙而匯入人頭金融帳戶之款項，再將扣除報酬之餘款，繳回該詐欺犯罪集團上游等情（見原判決第2 頁第1 至23行）。似認定被告所屬詐欺犯罪集團其他成員，先使被害人將款項匯入該詐欺犯罪集團所持有、使用之人頭金融帳戶，再由被告持金融卡將款項提領以交付該詐欺犯罪集團之上游成員，則被告主觀上有無隱匿或掩飾其所屬詐欺犯罪集團之詐欺犯罪所得，而使其犯罪所得來源形式上合法化，以逃避國家追訴或處罰之意思？客觀上有無以該人頭金融帳戶作為隱匿或隱飾其詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點？以上疑點攸關被告所為如原判決附表二編號1 所示持金融卡提領人頭金融帳戶內被害人受騙匯入款項之行為，是否成立修正後洗錢防制法第14條第1 項所規定之一般洗錢罪，而與本件加重詐欺取財及參與犯罪組織部分成立想像競合犯之裁判上一罪關係。倘認被告所為亦成立一般洗錢罪，則檢察官起訴書雖未援引洗錢之法條及罪名，惟因該部分行為事實起訴書已有敘及，且與已起訴之加重詐欺取財行為具有想像競合犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，法院自應併予審理。原判決就被告被訴以前揭方式領取該詐欺犯罪集團其他成員詐騙所得款項之行為，是否係被告與該詐欺犯罪集團其他成員為隱匿金流規避洗錢防制，而應成立修正後洗錢防制法第14條第1 項所規定之一般洗錢罪，疏未一併調查釐清，並於理由內加以剖析論述及說明，遽行判決，依上開說明，尚難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，或為本院得依職權調查之事項，又被告就此部分之上訴，雖未提出上訴理由，然原判決就其事實欄一所載參與犯罪組織部分及其附表二編號 1所載加重詐欺取財部分既有上開違背法令之情形，且影響於該部分事實之確定及保安處分事由之認定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即關於檢察官就原判決附表一編號二至六所載加重詐欺取財共5 罪，及被告就原判決附表一編號一至六所載）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀修正後刑事訴訟法第382 條第 1項、第395 條後段規定甚明。本件檢察官及被告對於被告本件所涉加重詐欺取財等罪案件，均不服原審判決，其中檢察官雖於108 年1 月25日以上訴書向本院提起上訴，惟依其上訴書所載，其僅就原判決關於被告所犯參與犯罪組織及其附表一編號一（即原判決附表二編號1 ）所載加重詐欺取財罪部分，說明其不服之理由；對於原判決其他部分（即原判決附表一編號二至六所載加重詐欺取財共5 罪部分），均未敘述上訴理由。另被告雖於108 年1 月31日具狀向本院提起上訴，然並未敘述理由（僅陳明理由後補），迄今均逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，檢察官就上開 5罪部分之上訴，及被告對本案全部之上訴，均非合法，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭