最高法院108年度台上字第4416號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第4416號

上訴人

殷嘉俊

選任辯護人

許家瑜律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年10月29日第二審判決（108 年度上訴字第1964號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第2920號、第3058號，併辦案號：108 年度偵字第2921號、第7656號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。

二、本件原審審理結果，認上訴人殷嘉俊違反毒品危害防制條例等罪之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第二級毒品（2 罪，均累犯）、販賣第三級毒品（3 罪，均累犯）等罪刑之判決，駁回其在第二審此部分之上訴，已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人爭辯是否供出毒品來源而查獲及有無自首各節，予以論述。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人於民國108年7月31日在警詢中供出上手陳韋綸後，陳韋綸業經警局移送檢察官偵辦，警局之刑事案件報告書中亦載明所憑證據資料及所犯法條。檢察官雖尚未於原判決前起訴陳韋綸，但上訴人既供出毒品之來源，於案件確定前如能因此「破獲」，仍應得據以受減刑。原判決僅因檢察官遲未起訴陳韋綸，即認上訴人供述上手之情不可採，與卷證資料不符，併有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。㈡原判決附表一編號1、2所示上訴人販賣第二級毒品予洪祥橙部分，上訴人係於由地檢署被解送至法院途中，在車上向小隊長施文紹自首，原審之辯護人亦曾聲請傳喚該小隊長到庭，還原上訴人自首之事實，原審未對此詳為調查，顯有判決理由矛盾及不備之違法云云。

四、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。關於上訴人此部分之爭辯，原判決已說明：上訴人雖曾供述毒品來源為陳韋綸，但為陳韋綸所否認（見第一審卷第279 頁至第291 頁）。而彰化縣警察局彰化分局於108 年7 月31日固移送陳韋綸予臺灣彰化地方檢察署偵辦，但陳韋綸尚未因而遭檢察官起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第143 頁至第152 頁），因認上訴人主張因其供述而有查獲上手陳韋綸之情事，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑云云，並非可採。洵無不合。至警局之刑事案件報告書中縱記載所憑證據資料及所犯法條，僅屬偵查輔助機關將調查所得併其意見移供有偵查權之檢察官資為發動偵查之端緒。卷內復無何檢察官據以偵結起訴上訴人本件賣出之毒品來自陳韋綸之事證，自與確實查獲有間。事實審法院非屬有偵查犯罪職權之機關或公務員，其未依聲請或本於職權就上訴人所指毒品來源自行追查認定其他正犯或共犯，尤不能指為應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

五、又刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，知有該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。關於上訴人爭辯其販賣第二級毒品予洪祥橙部分，應有刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，稽之卷內資料，上訴人於108 年3 月12日為警查獲時，併扣得如附表二編號2 至16所示之毒品。其中如附表二編號2 至6 所示之透明潮解狀結晶5 包（驗餘淨重共10.0514 公克），均係第二級毒品甲基安非他命，如附表二編號7 至9 所示之白色結晶3 包（驗餘淨重共98.8572 公克）、編號10至15之淡黃色結晶5 包、1 罐（驗餘淨重220.7215公克）均為第三級毒品愷他命，總純質淨重為297.3779公克，扣案如附表二編號16所示橙色錠劑4 包（驗餘淨重197.7214公克），含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮，其中第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之純質淨重為94.4312 公克。以上毒品數量不菲，顯超出僅供個人施用之所需。上訴人於108 年3 月13日接受檢察官偵訊時，檢察官當庭勘驗其與洪祥橙間LINE語音對話內容：「

一、108 年2 月28日下午2 點37分，被告（按即上訴人）表示『喂，哈囉，哈囉，啊你不是在找我，不是在找我』；二、108 年2 月28日下午2 點41分洪祥橙表示『逗陣的，沒有辦法，太…價格不合，太那個了…』」，上訴人固坦承上開對話是伊之聲音，但辯稱洪祥橙所稱「價格不合」是指玻尿酸，不是在講毒品云云（見偵2920號卷一第189 頁）。證人即彰化縣警察局彰化分局偵查佐蔡孟珅於原審則結證稱：警方當初查獲上訴人涉嫌毒品危害防制條例案時，曾檢視其手機，內容雖然沒有明確表示賣什麼東西，但是很明顯讓警方認為是毒品買賣之內容。上訴人從地檢署偵訊完畢，送到法院開聲押庭這一段路途上，警方一直在跟上訴人確認說確實有沒有，因為其手機內容很明顯的是在販賣毒品，雖然是什麼毒品警方不知道，上訴人至地方法院地下室法警室前才坦承販賣毒品，但是也沒有說是賣幾級，因為上訴人舊有之手機資訊裡面之洪祥橙確實查有此人，警方就針對洪祥橙此一既有事證加以查證等語（見原審卷第182 頁至第183 頁）。足見上訴人於108 年3 月12日為警查獲後，有偵查權限之公務員由查扣之毒品數量及上訴人手機內與洪祥橙關於交易還價之通話內容等得為合理懷疑之確切根據，業已知悉上訴人有販賣毒品予洪祥橙之犯罪嫌疑，即與未發覺之罪有別。檢察官於108 年3 月13日訊問時乃提示上訴人手機之通訊畫面調查詳情，惟上訴人否認販賣毒品予洪祥橙，故警察於當日將上訴人由檢察署解送法院途中，就此販毒事實之梗概續予調查而追詢之，上訴人於此時及其後縱向證人蔡孟珅或其他有偵查權限之公務員有所坦承，祇能認係自白而非自首。原判決認定上訴人此部分犯行與刑法第62條自首之要件不符，於法無違。原判決載述上訴人不符自首要件之理由雖欠周全，不無微疵，然此於判決之結果，顯然毫無影響，自不得資為合法上訴第三審之理由。又上訴人及其辯護人於第一審並未主張上訴人此部分犯行有何適用刑法第62條之餘地，及為此聲請調查何一證據。上訴人於原審審理期日又明白捨棄聲請傳喚證人施文紹（見原審卷第163 頁）。上訴人及其辯護人於同一審判期日聞審判長詢以尚有何證據請求調查時，亦一致答稱「無」（見原審卷第168 頁、第169 頁）。原審以事實業臻明確，未傳喚證人施文紹，亦無未盡證據調查職責之違法情形存在。

六、綜上，本件上訴人所執上訴意旨，無非就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為指摘，要與合法上訴第三審所須提出之理由，並不相符，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓偽藥部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由；其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382 條第1 項、第395 條後段，規定甚明。

二、上訴人不服原判決，提起上訴，其上訴狀既未聲明為一部上訴，依上開說明，應視為對全案上訴，即關於轉讓偽藥部分，亦已上訴。然其上訴狀，對於此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前，仍未提出。依上開說明，其就此部分之上訴，自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭