最高法院108年度台上字第791號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第791號

上訴人

蔡金圳

選任辯護人

林怡君律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年12月28日第二審判決（107 年度上訴字第103 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度毒偵字第1431 號 、107 年度偵字第119 、125 號、107 年度毒偵字第60號《原判決漏載107 年度部分》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院71年台上字第7728號判例意旨參照）。

查：本件原判決關於有罪部分：

㈠維持第一審論處上訴人蔡金圳轉讓第一級毒品罪刑（即原判決犯罪事實欄《下稱事實欄》二之㈤部分，累犯，處有期徒刑 8月），並為沒收之宣告，又轉讓禁藥罪刑（即事實欄二之㈥部分，累犯，處有期徒刑4 月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；另撤銷第一審關於事實欄二之㈠至㈣部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（即事實欄二之㈠部分，累犯，處有期徒刑3 年10月），又（共同）販賣第一級毒品，共3 罪罪刑（即事實欄二之㈡至㈣部分，均為累犯，依序處有期徒刑8 年6 月、8 年2 月、8 年4 月），並均為沒收（追徵）之宣告（至原判決維持第一審無罪判決部分，未據檢察官提起上訴而確定；另上訴人施用第一級、第二級毒品部分，已經其撤回第二審之上訴在案）。

㈡綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有：①事實欄二之㈠所載，於民國106 年6 月7 日，販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡協和1 次；②事實欄二之㈡所載，與謝華安（由第一審法院另行告發）共同於106 年9 月21日，販賣第一級毒品海洛因予呂嘉津1 次；③事實欄二之㈢、㈣所載，於106 年9 月11日、同年11月13日，分別販賣海洛因予李科穎，共2 次；④事實欄二之㈤所載，於106 年9 月28日，轉讓海洛因予李科穎1 次；⑤事實欄二之㈥所載，於106 年7 月18日，轉讓亦屬禁藥之甲基安非他命予蔡協和1 次等犯行之得心證理由（見原判決第4 至7 頁）；並敘明上訴人於偵審中均自白事實欄二之㈠至㈤部分犯行，俱適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2 項規定減輕其刑，另適用刑法第59條規定酌減事實欄二之㈡至㈣部分之刑等旨（見原判決第9 至11頁）。

經核原判決關於有罪部分，其採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠毒品條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，找出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，而無適用之餘地。

⒈原判決已依憑卷附相關證據資料，敘明：上訴人雖於原審供出其毒品上游有陳鴻林（綽號「鳳梨」）、陳嘉文。然經原審向臺灣花蓮地方檢察署及花蓮縣警察局玉里分局函詢結果，均據覆稱：陳鴻林之被查獲持有及販賣毒品案件，係因偵辦康○○（名字詳卷）販賣毒品案件而查獲，與上訴人之供述無關；又上訴人在107 年6 月19日向員警供出陳嘉文前，員警已經由通訊監察而於106 年10月18日獲悉上訴人之毒品來源為陳嘉文等情（見原判決第12頁）。

⒉卷查：①上訴人在106 年11月23日為警查獲之第1 次警詢時，受限於夜間時段，並無具體陳述，至第2 次警詢時，始敘及其被查獲之海洛因是在「106 年11月23號去國聯五路附近電動遊藝場買的，我要自己施用的」（見花蓮縣警察局花蓮分局第1000000000號卷第2 至6 頁）。至107 年7 月10日經警借提詢問時，亦僅稱：在被捉到的那一天（即106 年11月23日）下午，向陳鴻林購買1 包海洛因，就是被查獲的那1 包等語（見原審卷一第214 頁背面、第234 頁）。②上訴人於107 年6 月19日經警借提詢問時，對於與陳嘉文間之相關通訊監察譯文內容，固均指稱係其向陳嘉文購買海洛因之聯繫電話，但同時陳稱其購買海洛因之用途為「我自己要施用的」（見原審卷二第28至32頁）。基此，上訴人於上開陳述中，雖均提及其有向陳鴻林、陳嘉文購買海洛因之事，然均指稱係為供自己施用而購買，並未指認陳鴻林、陳嘉文係其本件所販賣、轉讓之海洛因來源者。

⒊從而，原判決認事實欄二之㈠至㈤部分，均無從適用毒品條例第17條第1 項規定減免上訴人之刑，核無理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違法可言。

⒋上訴人徒執己見，以其向陳鴻林購買之事與康○○無關，又員警將因其所述而大幅提升破獲陳嘉文販毒之可能性，應有毒品條例第17條第1 項規定之適用云云，指摘原判決違背法令，自非上訴第三審之適法理由。

㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

⒈原判決就：①事實欄二之㈤、㈥部分，已敘明第一審以上訴人之責任為基礎，審酌其具有高職肄業之智識程度，年逾六旬，且曾有違反毒品條例紀錄，竟無視轉讓毒品、禁藥對社會秩序之危害而為此部分犯行，應予非難，復考量其轉讓之對象、數量、手段及情狀，再參酌其始終坦承此部分犯行，態度尚佳暨其獨居、養家禽為生等一切情狀，所量處之刑應認為妥適，上訴人指此部分量刑過重云云為無理由（見原判決第13至14頁）。②事實欄二之㈠至㈣部分，以上訴人主張第一審關於此部分之量刑過重為有理由，經予撤銷改判後，以其責任為基礎，審酌其曾有違反毒品條例紀錄，知悉毒品對人體健康及國家勞動力之傷害甚鉅，仍無視販賣毒品對社會秩序之危害而為此部分犯行，擴大毒品流通範圍，復考量其販賣對象僅3 人，數量尚微，獲利金額不高之犯罪手段及犯罪情狀，再參酌其犯後態度及生活狀況而為量刑等旨（見原判決第15頁）。

⒉核原判決關於量刑部分，業以上訴人本件6 次犯行之責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。

⒊上訴人空言指摘原判決科刑時未審酌其犯後態度良好，有理由不備之違誤云云，亦非第三審上訴之合法理由。

至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於有罪之事實欄二之㈠至㈥部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭