最高法院108年度台抗字第1025號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1025號

抗告人

楊宜蒼

上列抗告人因行使偽造私文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6月28日所為定應執行刑之裁定（108年度聲字第1201號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

原裁定就抗告人甲○○所犯如原裁定附表編號1至9所示之罪，定應執行刑有期徒刑3年3月。固非無見。

惟按量刑及數罪併罰定應執行刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。然法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。倘違反外部性界限，固屬違法，違反內部性界限，亦係不當，均為通常上訴、抗告程序救濟之範圍。又民國103年6月4日修正刑事訴訟法第370條第2項、第3項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於原定執行刑加計新宣告刑之總和。

依卷內資料：

（一）原裁定附表編號1、2之罪所處之刑（共41罪），前經臺灣臺中地方法院104年度審簡字第623號判決（下稱甲判決）定應執行有期徒刑1年8月確定。

（二）臺灣臺中地方法院105年度訴字第742號判決（下稱乙判決），就原裁定附表編號3至7 所示之罪（即該判決附表一編號1至3、5、6），與同判決附表一編號7 犯詐欺罪所處有期徒刑2月，編號8犯行使偽造私文書罪所處有期徒刑3月，因均得易科罰金，而合併定其應執行刑有期徒刑1年。至於乙判決附表一編號4即原裁定附表編號8詐欺罪所處有期徒刑7月，因不得易科罰金，而未與上述之罪合併定其應執行刑。嗣乙判決附表一編號7、8之罪上訴於第二審，經原審法院107年度上訴字第663號判決（下稱丙判決）撤銷改判，編號7部分仍處有如第一審判決所處之有期徒刑2月確定，此即為原裁定附表編號9部分；編號8部分經撤銷改判，仍依行使偽造私文書罪，處有期徒刑3 月，惟此部分則因提起第三審上訴，尚未確定。則原裁定附表編號3至7、9 部分，較之乙判決所定應執行有期徒刑1年部分，已減少乙判決附表一編號8所處之有期徒刑3月部分。

（三）綜上，原裁定附表編號1、2甲判決所定之應執行刑有期徒刑1年8月，加計編號8所處有期徒刑7月（乙判決），縱再加計乙判決所定之應執行刑有期徒刑1 年，其總和為有期徒刑3年3月。

然乙判決所定應執行刑1年中之其中1 罪所處有期徒刑3月部分，經第二審丙判決撤銷改判，尚未確定，原裁定亦未予以合併定應執行刑。而原裁定就其附表1至9各罪，仍定其應執行刑為有期徒刑3年3月，置已減少上開未合併之有期徒刑3 月於不顧，未予酌減，揆諸前揭說明，即與不利益變更禁止原則有違，自有適用法則不當之違背法令。抗告意旨執以指摘，為有理由，基於審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第七庭