最高法院108年度台非字第154號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第154號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

高珮悅

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國107年10月30日第二審確定判決（107年度上訴字第1108號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第22125 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第50條規定: 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：㈠得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；㈡得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪；㈢得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；㈣得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須依受刑人請求，始得定應執行刑；倘未經受刑人請求，於判決中逕予定執行刑，致剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，於判決確定後仍應予非常上訴救濟，始足以保障被告之利益。二、查被告高珮悅因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以106年度訴字第347號為第一審判決，其判決主文為『高珮悅犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年』。案經上訴，臺灣高等法院高雄分院107 年度上訴字第1108號判決認被告不合累犯之要件，將關於被告部分撤銷改判，定應執行有期徒刑捌年柒月確定。惟被告所犯如附表一編號1、2、3、5之販賣毒品罪，係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪；所犯如附表一編號4之轉讓第一級毒品罪，係受有期徒刑6月之宣告，雖不得易科罰金，惟仍得易服社會勞動。是依刑法第50 條第1項但書第3、4款及同條第2 項之規定，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，方屬適法。本件臺灣高等法院高雄分院之上開判決，未經受刑人之請求，逕行定應執行刑為不得易服社會勞動之有期徒刑8年7月，而與刑法第50條之規定不合，並剝奪被告就轉讓第一級毒品罪部分聲請易服社會勞動之權利，自有適用法則不當之違背法令，且對被告明顯不利。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依上揭規定，合於第1 項但書之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，亦即賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益，自屬利益於受刑人之規定。

㈡本件被告所犯如原判決附表一編號4 所示轉讓第一級毒品罪，判處有期徒刑6 月部分，係屬得易服社會勞動之罪，而被告另犯如同表編號1至3、5 所示販賣第一級毒品罪，均經判處有期徒刑7年7月部分，則為不得易科罰金或易服社會勞動，依刑法第50條第1項第3款、第4款及第2項之規定，非經受刑人請求，不得就上開5 罪併合處罰。原判決未正確適用刑法第50條第2 項規定，逕予合併定應執行刑為有期徒刑8年7月，自有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘原判決關於此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭