最高法院109年度台上字第1135號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1135號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官劉翼謀

上訴人

即被告

單煒宸

被告

董進忠

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月29日第二審判決（108年度金上訴字第1780號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第8567號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審審理結果，認為上訴人即被告單煒宸有如原判決附表（下稱附表）編號1、2 ；被告董進忠有如附表編號1所載各犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處單煒宸三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）2 罪刑、董進忠加重詐欺罪刑（累犯）之判決，駁回檢察官及單煒宸在第二審之上訴（董進忠如附表編號2 之犯行，業經原審判決確定）。固非無見。

惟查：

㈠認定犯罪事實之證據，必須是有證據能力之證據，且經合法調查者，始為適法，缺一不可。又有罪之判決，其所認定之事實與所記載之證據及理由，必須互相適合，否則即有證據上理由矛盾之違誤。原判決於理由欄壹、一內，說明：依組織犯罪防制條例第12條之規定，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序為限，始得採為證據。因之就被告2 人涉犯組織犯罪防制條例部分，即不得引用證人於警詢中之陳述作為證據。惟原判決於理由欄貳內，仍引用證人林能豪、蘇晏緯、陳子縢、施建銘於警詢之陳述一併作為認定被告2 人違反組織犯罪防制條例犯行之依據，其理由之論敘，前後不相一致，自屬判決理由矛盾，並有違反證據法則之違法。

㈡洗錢防制法業於民國105年12月28日修正公布，並於106 年6月28日生效施行（下稱新法）。新法為澈底打擊洗錢犯罪，乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial ActionTask Force，下稱FATF）40項建議之第3 項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因修正前洗錢防制法第3 條所規範洗錢犯罪之前置犯罪限於該條規定之重大犯罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，造成洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。又因洗錢犯罪之偵辦經常祗見可疑金流，未必瞭解該金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃增訂特殊洗錢罪，於第15條第1 項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明有前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，乃屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將該犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1 款或第2款之洗錢行為。本件原判決認單煒宸、董進忠就附表編號1 部分除成立共同加重詐欺罪、參與犯罪組織罪外；單煒宸就附表編號2 部分除成立共同加重詐欺罪外，均同時成立洗錢防制法第15 條第1項第2 款之特殊洗錢罪，並依想像競合犯從一重論擬。惟原判決事實既認定單煒宸、董進忠及其詐欺集團係施用詐術使被害人將款項存入該集團使用之人頭帳戶，再由董進忠提領，交予單煒宸繳回該集團上游，依前開說明，其等上開犯行似應構成新法第14條第1 項之一般洗錢罪，原判決逕論以特殊洗錢罪，其適用法則難謂允洽。

㈢想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪，各罪所規定之刑罰、沒收、保安處分等法律效果，本得一併適用。惟因刑罰評價之對象，乃行為本身，而想像競合犯既係一行為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」另依刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題；又組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，為避免情輕法重，及求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。而法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。原判決認單煒宸、董進忠本件所犯如附表編號1 之首次加重詐欺取財罪，與洗錢罪、參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財罪處斷，並基於法律適用統一性或整體性原則，以法院既未對其上開犯行宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項之規定對其宣告強制工作，暨亦無該條例及洗錢防制法關於沒收規定之適用。依上開說明，自有判決不適用法則之違法。又法院於適用上開規定宣告強制工作前，應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節、主觀惡性、犯罪習性及其素行狀況等，以認定有無預防矯治其社會危險性之必要，以及是否與強制工作之規範目的相當而符合比例原則。乃原審未及調查並說明被告2 人究竟有無預防矯治其社會危險性之必要，及是否符合比例原則，逕謂本件並無適用上述條例第3條第3項規定宣告強制工作之可能，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實確定及應否宣告刑前強制工作，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於單煒宸部分及董進忠如附表編號1 部分撤銷，發回原審法院更為審判。又臺灣彰化地方檢察署以與本件係同一案件為由，移送併案審理部分（108年度偵字第12652號），宜注意得否一併審判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭