最高法院109年度台上字第1437號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1437號

上訴人

莊晧民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年12月25日第二審判決（108 年度上訴字第3423號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度少連偵字第139 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人莊晧民有其事實及理由欄一所引用第一審判決事實欄所載之販賣第三級毒品氟硝西泮未遂犯行，因而維持第一審論其犯販賣第三級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2 年，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其於案發時因受憂鬱症困擾，長期失眠導致不斷更換工作，經濟狀況不佳，方就診所所開立之俗稱 FM2之本件毒品氟硝西泮予以販售，其惡性並非重大，經此教訓應無再犯之慮，原審未予宣告緩刑，亦未於理由說明何以不予諭知緩刑之理由，自有判決不適用法則及理由不備之違法等語。

三、惟查：受2 年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1 項所列2 款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項固定有明文。惟宣告緩刑與否，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決於事實及理由欄三內敘明：關於本件不宜宣告緩刑部分，第一審判決業於理由欄詳予說明上訴人固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然審酌近年新興毒品大量流竄，對國人身心健康及社會秩序危害匪淺，而上訴人明知如第一審判決附表一所示之物為第三級毒品，竟於取得後以通訊軟體微信對外刊登販毒訊息之方式，向不特定多數人傳達販賣毒品之訊息，欲將之出售，其之犯罪情節、惡性及所生危害尚非輕微，難認就其所宣告之刑以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑。因此，上訴人之第一審辯護人雖主張上訴人年紀尚輕，前無任何前科紀錄，因長期失眠導致工作不斷更換，又因奶奶住院急需用錢，方會將診所開立予其服用之如前之藥物予以兜售，請求依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑云云，即難認有據。則第一審判決於科刑時，顯已考量上訴人於第二審上訴意旨所指之「本案因警員佯裝買家予以查獲而未遂，方未成實害，被告（指上訴人，下同）所為應予以非難」，及「被告犯後均能坦承犯行」等情形，而量處妥適之刑度，並審認上訴人之個人健康及家庭經濟狀況等情，均未達暫緩執行刑罰之程度，爰不予以緩刑之宣告等旨，經核並無裁量權濫用之違誤。復衡以上訴人無視法律嚴厲禁制，本案販賣毒品行為固雖不遂，然已彰顯其情危害甚鉅，職是之故，若未對其執行適當刑罰，實無法裨益其之再社會化，難期預防及矯正之成效，本件自不宜宣告緩刑等語。原審關於上訴人不予宣告緩刑之論斷，經核於法並無不當。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭