最高法院109年度台上字第1536號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1536號

上訴人

陳盛翔

選任辯護人

陳亮佑律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月21日第二審判決（108 年度上訴字第204 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第16517 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審審理結果，認定上訴人陳盛翔三人以上共同詐欺取財之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人三人以上共同詐欺取財罪刑，並諭知相關之沒收。固非無見。

二、刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。因此得經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指性質上屬供述證據之傳聞證據而言。又為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行臨檢勤務有所依循，警察勤務條例第11條第3 款規定：「三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」參酌司法院大法官會議釋字第535 號解釋意旨，臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。是此臨檢勤務，以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即警察機關雖有在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第一編第十一章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查。其若屬非法搜索、扣押，所取得之證據，則法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無。以免警察逕以臨檢之名，行搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代須經法官保留之搜索行為，而對於基本人權有所戕害。此外，另案扣押之實施以本案搜索程序合法為前提，且鑒於其亦屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，為免遭濫用，法院自應依職權審視個案之情節有無相當理由信其係得為證據或得沒收之物？是否為司法警察意外、偶然之發現？以及依扣押物之性質與有無扣押之必要性，據以確認另案扣押是否符合法律之正當性。原判決關於證據能力之認定，固說明：本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力，經審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5 規定，俱有證據能力等旨。惟查：本件上訴人為警查獲之經過，依原判決認定之事實，及卷內桃園市政府警察局桃園分局民國106年7月6日桃警分刑字第0000000000 號刑事案件移送書、解送人犯報告書及搜索扣押筆錄等之記載，乃桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所員警於106年7月5日下午6時許，在桃園市○○區○○○街000 號○○汽車旅館執行臨檢勤務時，查獲包含上訴人等共5人在上開汽車旅館000號房內施用、持有毒品（毒品案件部分經另案偵辦），因依刑事訴訟法第88條規定，將上訴人等以現行犯身分逮捕之，另於房內廁所查扣遭撕碎之自動櫃員機交易明細表10張，又在上訴人所使用之普通重型機車（車牌號碼00000000）置物箱內搜扣供犯罪使用之行動電話兩支及現金新臺幣（下同）45萬元（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16517號偵查卷第1 頁至第2頁背面、第14頁至第16 頁）。而關於警察如何進入上開房間，上訴人於警詢中猶供述伊不知道誰開門讓警方進來，警方進入房間後，於沙發旁之桌上發現三級毒品K 他命殘渣袋與粉末…等語（見同上偵查卷第4 頁背面）。卷內復未見有何同意搜索之陳述或紀錄。以上諸情倘若無訛，上開○○汽車旅館000 號房於警察執行臨檢勤務時，已出租供上訴人等承租人使用，承租人對於該房間有使用與監督之權，此時該房間於客觀上不失為住宅，警察得否對之實施臨檢，或另有合法進入該場所之原因，及警察係基於何種動機、目的實施臨檢，是否已越過「具合理懷疑」之發動門檻，均尚待釐清，以上實情究竟如何，影響及於後續現行犯逮捕、附帶搜索、另案扣押等之適法性，饒非無究明之必要。抑且，本件另案扣押之自動櫃員機交易明細表、行動電話、現金45萬元等物，為原審憑以認定上訴人於106年7 月4日某時，至桃園市蘆竹區之○○宮附近，收受「伯鈞」所交付供收取詐欺款項聯繫用之行動電話，並於翌日依「伯鈞」指示收受由被害人陳淑惠臺灣銀行帳戶及郵局帳戶提領出之現金45萬元與自動櫃員機交易明細表10紙後，欲伺機依「伯鈞」之指示將上開款項交付予其他參與詐騙之人等事實之重要證據。上揭在房內廁所扣得之自動櫃員機交易明細表，依上訴人於原審之陳述，係撕毀棄置在廁所之垃圾桶內（見原審卷第76頁），與在上訴人所使用機車之置物箱內起獲之行動電話及現金45萬元等物，是否均得以目視方式意外發現之？或有無合於附帶搜索、另案扣押要件之其他情由？亦攸關另案扣押之適正與否。且其究非得依當事人訴訟上之同意或捨棄責問而可不經權衡即寬認其具證據能力，相關疑義關係到認定本件犯罪事實所憑藉之重要證據是否因公務員取得程序合法而具備證據能力無疑，或因非無瑕而尚待法院權衡是否排除其證據能力，自待逐一剖析論究。原判決未予調查明晰，遽以無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並經當事人表示同意有證據能力，該等證據資料製作時之情況，經審酌亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而概認均具證據能力云云，非唯理由不備、調查職責未盡，亦有理由矛盾之違法。

三、以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭