最高法院109年度台上字第1705號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1705號

上訴人

黃海航

選任辯護人

陳建宏律師

上訴人

吳安永（原名吳傳斌）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月27日第二審判決（107年度上訴字第2679號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第2071、2131、2133號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（想像競合犯未經許可持有子彈罪）與沒收、販賣第三級毒品罪刑，及論處上訴人甲○○共同犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪刑部分之判決，駁回乙○○、甲○○（下稱上訴人2 人）各在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

(一)審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；如與認定事實及適用法律有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法調查、釐清，致事實未臻明瞭，即行判決，應認有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。本件原判決係以在場證人陳Ｏ文、何Ｏ豪及證人即同案被告連Ｏ緯（業經原審判處販賣第三級毒品罪刑確定）於偵查中之證述，與第一審勘驗現場監視錄影影像結果及案發現場留有2 顆彈殼之跡證相符，認定本案持槍射擊之人為乙○○。然證人陳Ｏ文、何Ｏ豪於第一審均具結改口證稱不確定何人持槍射擊，另證人連Ｏ緯於第一審亦具結改稱是謝Ｏ益開槍各等言，其等於偵、審中之證詞前後不一。乙○○則始終否認有持槍射擊之犯行，堅稱：當天係謝Ｏ益開槍，事後並允諾給安家費，要求伊出面頂替承擔，說好大家都口徑一致，指證是伊開槍等語。觀諸持有槍枝涉及重罪，本件既未查獲任何槍、彈，案發現場遺留2 顆彈殼之跡證，及第一審勘驗現場監視器所錄得之影像，又均無從辨識究係何人持槍射擊，相約夥同前往助勢談判因購毒遲未付款引起之糾紛，進而在場與對方發生口角爭執之陳Ｏ文、何Ｏ豪、連Ｏ緯等人，復均為利害關係至鉅之人，則其等否認自身有共同持槍前往現場或開槍射擊，甚至推諉迴護，亦有可能，縱其等曾於偵查中證述在場持槍射擊之人係乙○○，然是否即得遽以排除實係其等本身或謝Ｏ益等在場人所為，而逕為不利乙○○之認定？似非無疑。其實情究竟為何？自有詳查究明之必要。法院為勿枉勿縱，在調查證據程序上，自可曉諭當事人聲請傳喚案發當天一同前往與對方談判之其他在場人即賴Ｏ廷、許Ｏ澤到庭作證，並強化當事人對各該證人之對質、詰問權，俾詳加勾稽比對，以釐清事實真相。縱因謝Ｏ益於案發後從金門港出境而滯留國外（見原審卷第276 頁之入出境資訊連結作業），致原審審理當時，無從傳拘到庭作證、接受對質詰問，然觀諸卷內資料，謝Ｏ益原本即為警方鎖定涉及本槍擊案之嫌犯（詳見105年度他字第2359號偵查卷第3頁以下之新北市政府警察局蘆洲分局偵查報告），復於案發當天駕駛自用小客車，搭載乙○○等人一同前往現場，是否事後因畏罪而潛逃國外？又案發現場查得之扣案彈殼，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局比對彈底特徵紋痕，認與乙○○在另案即臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）105年度訴字第526號案件遭查扣之非法持有改造手槍不相吻合（見原判決第13頁所載），然是否從謝Ｏ益另案即臺北地院109年度訴緝字第7號案件（見本院卷所附該案判決影本）所查扣由其非法持有之改造手槍所擊發？似未曾送驗比對，則乙○○所辯：原已說好由伊頂替謝Ｏ益代為承擔非法持槍之罪責等語，是否全然無據？本案持槍夥眾前往談判購毒糾紛進而開槍射擊之人，是否確為當時仍未滿19歲之乙○○？事實審法院為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，自應採取有效之訴訟上補償措施，如：調取前述謝Ｏ益違反槍砲彈藥刀械管制條例案件卷宗資料，供乙○○或其辯護人聲請閱覽，以適當平衡其無法詰問證人謝Ｏ益之防禦權損失，俾依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，本於經驗法則、論理法則而為正確判斷，善盡公平法院之訴訟照料與澄清義務，使乙○○享有之充分防禦權獲得保障，並發見真實。原審對上述疑點，未深入調查釐清，根究明白，在事實未明、事證有疑之情況下，僅援引、轉載第一審之判決理由，逕採證人陳Ｏ文、何Ｏ豪及連Ｏ緯於偵查中之證述，即為不利乙○○之認定，自嫌速斷，並有證據調查職責未盡及理由不備之違法。

(二)被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。在被告否認犯罪並聲請調查傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可於判決理由內說明不予傳喚之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，又非不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則縱於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即有違法。又刑事訴訟法第159條之3，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或無正當理由拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，於具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件時，得為證據之規定。其第3 款所稱「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，指非因國家機關之疏失，於透過一切之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形，而使原始陳述人到庭者，始能認為係「所在不明」，且此項未能供述或不能供述之原因，必須於審判中為證據調查之際，仍然存在之情形而言。本件乙○○始終否認有何販賣愷他命給易Ｏ豪之犯行，辯稱：因伊與易Ｏ豪有借貸糾紛，曾發生衝突而遭挾怨報復誣陷販毒等語；甲○○於第一審及原審亦否認有共同轉讓愷他命給易Ｏ豪之犯行，並一再爭執其警詢、偵訊之自白不具任意性及真實性。自有依聲請給予上訴人2 人與證人易Ｏ豪當庭對質詰問機會之必要。原判決引用證人易Ｏ豪於審判外未經上訴人2 人行使對質詰問權之證詞，資為認定事實之證據，固於理由欄壹、一內說明證人易Ｏ豪業經第一審合法傳喚、拘提未到庭，復經原審合法傳喚未到，查無遷址，亦未另案在監或在押，故其所在不明，而不能調查之理由（見原判決第32頁第11至15行）。惟依據第一審卷內之公務電話紀錄所載，第一審雖合法傳拘證人易Ｏ豪未到，然於2次庭期之前1日，均另由書記官以電話與易Ｏ豪聯繫庭期，並請易Ｏ豪或再轉請其母聯絡其弟即證人易Ｏ傑亦一同到庭等情（見第一審卷一第233、300頁），可見法院仍可以卷內警詢筆錄所記載之易Ｏ豪持用行動電話門號，與易Ｏ豪通話聯絡，且易Ｏ豪仍有與其家人聯絡之情形，並非毫無以電話聯繫到庭或再行傳拘到庭之可能性，乃原審未再命拘提，亦未於庭期前命書記官先以電話聯繫，就自行揣測，謂易Ｏ豪確有所在不明而傳喚不到，已屬證人不能接受詰問之情形，即以向上訴人2人提示證人審判外陳述方式替代對質、詰問後，遽為判決，不當剝奪上訴人2人之對質詰問權行使，所進行證人調查之訴訟程序難謂適法，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

(三)共犯不利之陳述具有雙重意義，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對於其他共犯之犯罪事實所為之證述。而於後者，基於該類供述因分散風險利益、推諉卸責等誘因所生之虛偽蓋然性，在共犯事實範圍內，除應依人證之調查方式調查外，尤須有補強證據擔保其真實性，其供述始能成為對其他被告論處共犯罪刑之證據。即使其中一名共同正犯之自白（即自己犯罪事實）已經符合補強法則之規定，而予論處罪刑，仍不得僅以該認罪被告自白之補強證據延伸作為認定否認犯罪事實之其他共犯被告有罪之依據，必須另以其他證據資為補強。而此之所謂補強證據，指除該共同正犯不利於其他正犯之陳述外，另有其他足以證明所述其他被告共同犯罪之事實確具有相當程度真實性之證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或違反經驗、論理法則情事、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其證述有否瑕疵之參考，而其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重要恩怨糾葛、曾否共同實施與本案無關之其他犯罪等情，既與所述其他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，自不能以之作為所述其他被告共同犯罪事實之補強證據。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。因其陳述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之。原判決認定上訴人2 人有原判決事實欄三所載販賣、共同轉讓愷他命予易Ｏ豪之犯行，係依憑甲○○於警詢、偵訊之自白，證人易Ｏ豪於警詢、偵訊之指證，及原判決附表（下稱附表）所示之通訊軟體對話譯文，為其主要論據。然本案未曾查獲任何愷他命，且警方於經上訴人2 人同意執行搜索及採尿，均未查獲與販賣毒品有關之物品，亦無上訴人2 人之驗尿報告（見106年度偵字第2071號卷第20至28頁、106年度偵字第2131號偵查卷第39至59頁），卷內更無證人易Ｏ豪經採尿送驗呈愷他命陽性反應之驗尿報告，足作為其於警詢及偵訊證詞真實性之補強證據。另甲○○嗣於第一審及原審均已否認乙○○曾告知其轉交物品為愷他命，並一再爭執其先前於警詢與偵訊時之自白，不具任意性及真實性，參諸證人即甲○○女友之母親楊Ｏ文之證述內容（見原判決第29至30頁），似非全然無疑。且觀諸附表所示之通訊軟體對話譯文內容，僅得證明乙○○有與易Ｏ豪相約、確定時間、地點及提及「那你先幫我留著」、「我這邊一定夠的」、「OK」、「你跟他說找『阿斌』」等隱晦不明之對話，並無任何有關毒品交易之種類、數量、價金、品質要求之代號或暗語，依社會通念其語意仍不足以辨別明白其所交易毒品之種類，如何憑此得謂易Ｏ豪所稱有以新臺幣1萬6千元賒欠交易毛重50公克愷他命之證言，確與事實相符？上開證據資料能否與易Ｏ豪於警詢、偵訊時未經對質詰問之指述相互印證，而得作為乙○○販賣、甲○○共同轉讓愷他命犯行之補強佐證？自非無再加慎酌之餘地。又原判決既採信甲○○於警詢、偵訊之自白，認足以和證人易Ｏ豪於警詢、偵訊之指證及卷附通訊軟體對話譯文內容，彼此相互補強，而認定乙○○有販賣愷他命牟利之營利意圖，復據以認定甲○○並無與乙○○共同販賣愷他命營利之犯意聯絡，僅論以轉讓偽藥罪名，原判決此部分採證認事，未進一步為必要之論斷及說明，自不足以昭折服，案關重典，原審遽以事證已明，謂上訴人2 人聲請傳喚易Ｏ豪、乙○○另聲請再詰問甲○○均無必要，即分別認定乙○○已有販賣第三級毒品、甲○○僅有共同轉讓偽藥之犯行，就此未詳加研求、說明，亦有調查未盡及理由欠備。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，而可據以自為裁判，且為維護上訴人2 人之訴訟上權益，應認原判決關於乙○○有罪及甲○○部分具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭