最高法院109年度台上字第2329號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2329號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官黃東焄

上訴人

即被告

陳敬清

上訴人

即被告

林介山

被告

陳慶輝

上列上訴人等因被告等加重強盜案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月5 日第二審更審判決（107 年度上更一字第87號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度偵字第3294、3528、3887、4737、4842號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決關於林介山、陳慶輝未扣案犯罪所得沒收暨追徵）部分：

一、本件原判決認定上訴人即被告林介山、被告陳慶輝有如其事實欄所載夥同陳敬清、高銘璋及張火龍，於民國105 年7 月20日上午6 時50分許，在基隆市北寧路望海巷停車場附近，覓得告訴人陳永厚載運放飛賽鴿之000-00號大貨車後，下手劫取陳永厚所管領告訴人李榮泉、游金標、許水讚、林銀川及吳登樺（下稱李榮泉等鴿主）所有賽鴿之犯行，因而撤銷第一審關於林介山、陳慶輝部分科刑之判決，改判論林介山、陳慶輝以結夥三人以上強盜罪刑（詳下述駁回上訴部分），並諭知林介山、陳慶輝未扣案之犯罪所得各新臺幣（下同）1 萬9,000 元沒收暨追徵，固非無見。

二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，而犯罪所得，固包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，惟倘犯罪所得已實際合法發還被害人者，則不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項及第5 項分別定有明文。原判決認定林介山、陳慶輝結夥陳敬清、高銘璋及張火龍強盜陳永厚所管領之物，即李榮泉等鴿主所有交託陳永厚載運放飛之賽鴿，並於理由內說明：林介山、陳慶輝強盜之犯罪所得原為賽鴿，因其等犯罪之目的在於獲取金錢，鴿主匯付之贖金係賽鴿之變形物，基於任何人均不得保有犯罪所得之法律原則，就其等實際所獲得之賽鴿贖金仍應宣告沒收，依林介山、陳慶輝所陳各該獲分配之贖金數額，認定其等之犯罪所得各為1 萬9,000 元，適用刑法第38條之1 第1項前段規定，分別於林介山、陳慶輝結夥三人以上強盜罪刑主文項下，各為未扣案犯罪所得1 萬9,000 元沒收暨追徵之諭知（見原判決第29頁第25行至第30頁第7 行）。然而，林介山、陳慶輝本件結夥三人以上強盜所得之賽鴿，已由陳敬清、陳慶輝及高銘璋將之放飛歸還李榮泉等鴿主，業據陳敬清及高銘璋供述在卷（見105 年度偵字第3294號卷㈠第28、210 反面頁，卷㈡第84頁），核與證人張紫瑜（李榮泉之妻）、游金標、許水讚、林銀川及吳登樺均證稱：伊等遭劫取之賽鴿皆已安然飛回等語相符（見同上偵查卷㈡第122 、124 、125 反面、128 及130 頁），足證林介山、陳慶輝已不再保有其等強盜所得之物，其情形與行為人之犯罪所得已實際合法發還被害人無異，自無犯罪所得必須予以剝奪，俾回復合法之財產秩序可言。況且，本件原法院前審認定林介山、陳慶輝於結夥陳敬清、高銘璋及張火龍強盜本件賽鴿得手後，另依其等所劫得賽鴿腳環上記載之鴿主電話號碼，致電各該鴿主告以須匯付指定金額至指定金融帳戶俾贖回賽鴿之恫嚇意旨，致李榮泉等鴿主畏懼賽鴿受損，迫於無奈而將各該指定之不等款項匯入指定金融帳戶後，旋由陳敬清及高銘璋將強盜所得賽鴿釋放之行為，以林介山、陳慶輝另有恐嚇取財犯行，因而維持第一審法院另論林介山、陳慶輝以共同恐嚇取財罪刑，並依其所認定林介山、陳慶輝恐嚇取財之犯罪所得，亦即其等實際獲分配李榮泉等鴿主所匯付之款項各（約）為2 萬元之事實，分別於林介山、陳慶輝恐嚇取財罪刑主文項下，均為未扣案犯罪所得各（約）2 萬元沒收暨追徵之判決，而駁回其2 人就此部分在第二審之上訴，並經本院於107 年9 月6 日以107 年度台上字第3182號判決，認林介山、陳慶輝就此部分所提起之第三審上訴為法律上所不應准許，而駁回其等之上訴確定。是以，林介山、陳慶輝從李榮泉等鴿主所匯付賽鴿贖金中獲分得之款項，應係其等另犯前揭共同恐嚇取財罪之犯罪所得（未扣案），並非其等犯本件加重強盜罪所直接取得之物，或由本件加重強盜犯罪所得而變得之物或財產上利益及其孳息，自不得在本件加重強盜罪判決內依刑法第38條之1 第1 項及第4 項規定宣告沒收。況且林介山、陳慶輝實際所獲得之上開犯罪所得款項，業經本件第一審判決在其等所另犯恐嚇取財罪刑主文項下分別諭知沒收暨追徵確定，乃原判決復在林介山、陳慶輝所犯本件結夥三人以上強盜罪刑主文項下，就其2 人前揭恐嚇取財犯罪所得諭知沒收暨追徵，揆諸上述說明，亦與刑法第38條之1 第5 項之規定有違，故原判決對於林介山、陳慶輝諭知犯罪所得沒收及追徵部分，依上述說明，自有判決適用法則不當之違法。檢察官與林介山之上訴意旨雖未指摘及此，然原判決關於林介山、陳慶輝未扣案結夥三人以上強盜犯罪所得沒收暨追徵部分既有違誤，此係本院得依職權調查之事項，且原判決上開違誤，尚不影響於此部分犯罪所得事實之判斷，本院可據以為判決，且刑法新制關於沒收已由往昔之從刑，改為類似不當得利之平衡措施，具有獨立之法律效果，而脫離罪刑不可分及主刑、從刑不可分原則之限制。且本件原判決對於林介山、陳慶輝諭知沒收及追徵部分，與其2 人所犯本件加重強盜罪刑並無直接關聯，在審判上並無不可分關係，若分離觀察及評價，尚不致發生裁判歧異之情形，爰將原判決關於諭知林介山、陳慶輝未扣案犯罪所得各1萬9,000元沒收暨追徵部分均撤銷，以資救濟及糾正。

貳、駁回上訴（即原判決關於陳敬清及陳慶輝罪刑，以及林介山罪刑暨諭知扣案漁網1 支沒收部分）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告陳敬清、林介山及被告陳慶輝（下或稱被告等）有其事實欄所載夥同已判刑確定之高銘璋及張火龍，於105 年7 月20日上午6 時50分許，在基隆市北寧路望海巷停車場附近，強盜陳永厚所管領李榮泉等鴿主所有賽鴿之犯行，因而撤銷第一審關於被告等加重強盜部分科刑之判決，改判論被告等以結夥三人以上強盜罪（林介山及陳慶輝均為累犯），其中陳敬清處有期徒刑7年10月；林介山處有期徒刑4 年4 月，並諭知扣案漁網1 支沒收；陳慶輝則處有期徒刑4 年10月，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於陳敬清、陳慶輝所辯為何均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明（林介山於警詢時、偵查中、第一審及原審更審審理時均自白本件加重強盜犯行不諱），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、當事人上訴意旨

㈠、檢察官上訴意旨略以：原判決以被告等並未預見張火龍會臨時自行持其所有具有殺傷力之改造手槍1 支作案，且已逾越被告等預定強盜賽鴿之犯罪計畫，因而認為被告等就張火龍攜帶上開兇器即改造手槍1 支犯案部分，並不負共同正犯責任，然被告等與張火龍就仍在其等犯意聯絡範圍內之結夥強盜部分既成立共同正犯，則張火龍所持以犯案之上開改造手槍，應認係供被告等結夥共犯本件強盜罪所用之物，本於責任共同原則，自均應同負其責，並應在被告等結夥三人以上強盜罪刑主文項下諭知沒收。同理，於張火龍以上開改造手槍壓制陳永厚之反抗後，被告等推由林介山、陳慶輝及高銘璋，持林介山所有之扣案漁網1 支劫取賽鴿，則上開供犯罪所用之漁網1 支，亦應在被告等結夥三人以上強盜罪刑主文項下均諭知沒收。乃原判決就上述扣案改造手槍1 支，漏未在被告等所處斷之前揭罪刑主文項下諭知沒收，就上述扣案漁網1 支，亦漏未在同屬共同正犯之陳敬清、陳慶輝所處斷之前揭罪刑主文項下諭知沒收，均有違誤云云。

㈡、陳敬清上訴意旨略以：①、林介山所提出之其與伊及張國華於105 年11月30日在臺北市榮星花園碰面之對話錄音內容，係林介山透過張國華請求伊向李榮泉等鴿主說情並介入調解，林介山甚且以欲誣陷伊為本案主謀相要脅，實情並非伊央求林介山更改不利於伊之指證以求脫罪，此亦與高銘璋始終陳稱陳敬清並未參與犯案等語，及張火龍嗣後改稱：陳敬清並未同至案發現場參與作案等語相符，足證伊係遭林介山設局誣陷，原審未詳加查明，遽為不利於伊之認定，殊有違誤。②、林介山、陳慶輝及張火龍雖證稱其等於案發前一日即105 年7 月19日晚間10時許即至伊位在新北市○○區○○路之住處集合，翌（20）日凌晨時分同車前往基隆市北寧路望海巷停車場附近作案，惟林介山與高銘璋所分別持用之門號0000000000、0000000000行動電話於上開時段通訊之基地臺位址，均為新北市○○區○○路0 段000 號，與伊若在家中持用門號0000000000行動電話通訊之基地臺位址，應係在同市○○區○○○路000 之00號不同。且承辦警員林震威亦證稱：本件案發當（20）日凌晨4 時至5 時許，伊客廳之監視錄影畫面顯示空無一人等語，參以林介山雖指證伊於本件案發當日同車前往本件案發地點指揮犯案，然就伊當天坐在車內之何一座位，所述前後不一，且其所稱事後彼等在伊位於新北市○○區住處後方分配贓款云云，亦與陳慶輝陳稱彼等作案後係在同市新莊區路旁車邊拿取贓款之情歧異，足證林介山、陳慶輝及張火龍所為不利於伊之指證均屬不實，自不得採為伊犯罪之證據。原判決未詳究上情，遽採林介山、陳慶輝及張火龍所為不利於伊之指證，作為伊犯罪之證據，亦屬不當。③、伊確於105 年7 月18日及同年月19日將原持用之門號0000000000行動電話借與高銘璋使用，以致該行動電話於案發前一（19）日之通訊基地臺位址，顯示為新北市瑞芳區及基隆市七堵區附近地域。至高銘璋於警詢時及偵查中雖否認向伊借用過門號0000000000行動電話，然其始終證稱陳敬清並未參與其所策劃之本件「擄鴿勒贖」犯行，且嗣於第一審審理時亦改稱其確曾向陳敬清借用過上開行動電話，已可合理解釋上開門號0000000000行動電話於本件案發前一（19）日之通訊基地臺位址，為何會與本案有地緣關係之原因。尤以高銘璋於原審曉諭其應據實陳述，以免偽證受罰之情況下，更明確證稱：林介山為陷害陳敬清，遂命伊於案發前到陳敬清住處竊取陳敬清戴用過之口罩等語，足見警方在林介山等人共乘至本件案發地點之0000-00 號自用小客車上所查扣之口罩，係高銘璋至伊住處所竊得，並非本案適格之證物，不得作為認定伊參與犯案之證據。又伊身為鴿會股東，收入豐厚，不可能為區區十數萬元而「擄鴿勒贖」，況陳永厚於案發後回報賽鴿遭劫，伊即建議立刻報警，益徵伊並未參與本件犯案。原判決遽以伊對高銘璋甚為照顧等烏有之事，不採信高銘璋所為有利於伊之證言，僅以伊所持用門號0000000000行動電話於本件案發前一（19）日上午7 時38分許至8 時21分許通訊之基地臺位址，呈現從新北市瑞芳區往基隆市七堵區移動之回程路徑，遽予採信林介山、陳慶輝所證：陳敬清與其等於本件案發前一（19）日，曾相偕前往本件案發地點尋覓載鴿車輛作案等語，進而推論伊於案發當（20）日與林介山等人同至本件案發現場指揮犯案，而為不利於伊之認定，亦有可議。④、檢察官因伊於105 年8 月24日偵訊時供稱：伊將門號0000000000行動電話借與高銘璋期間，伊係另持用門號0000000000及0000000000行動電話等語，乃於翌（25）日在辦案進行單上批示調取門號0000000000及0000000000行動電話通聯紀錄，經書記官蓋用職章表示已依指示辦理，惟並未將調得之相關電話通聯紀錄附卷，致伊無從依據該等電話通聯紀錄中之相關通訊基地臺位址，證明伊所辯確於105 年7 月18日、19日將門號0000000000行動電話借與高銘璋使用，而未曾至案發現場一節非虛。原審就此等有利於伊之證據資料，並未要求檢察官提出，復未就伊上開所辯詳加調查釐清，遽認伊上開辯解不足以採信，實有不當。⑤、基隆市警察局第二分局偵辦本件「擄鴿勒贖」案，業已調取林介山等人當時所乘坐車輛行經相關路口之監視錄影紀錄，並擷取陳慶輝、高銘璋及張火龍之影像畫面翻拍照片附卷，倘將錄影內容送請相關機關鑑定，即可釐清車內駕駛或乘員之身分暨其人數為何，進而證明伊於本件案發當時並未與林介山等人至案發現場參與犯案，此等有利於伊之證據，客觀上非不能調查，乃原審未詳加調查，復未說明何以不予調查之理由，即遽為不利於伊之認定，亦有違誤云云。

㈢、林介山上訴意旨略以：陳敬清說要向伊借用0000-00 號自用小客車去臺灣北部濱海地區網羅賽鴿，伊雖隨同陳敬清到本件案發現場，但從頭至尾皆在車上睡覺，直到高銘璋敲車門，示意伊開啟後車廂讓其置放賽鴿時，伊始下車，伊實不知陳敬清、陳慶輝、高銘璋及張火龍係以強盜之方式劫取他人賽鴿，故伊並無參與本件強盜之犯意，伊所為充其量僅係成立搬運贓物罪，原判決遽以加重強盜罪論科，顯有不當云云。

三、惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決依憑證人即告訴人陳永厚、張紫瑜（即李榮泉之妻）、游金標、許水讚、林銀川暨吳登樺之指訴，及林介山、陳慶輝、高銘璋及張火龍之證言，其中林介山、陳慶輝及張火龍均指證略以：陳敬清於案發前一日即105 年7 月19日與伊等及高銘璋共同駕乘0000-00 號自用小客車，先至新北市瑞芳區濱海公路一帶尋覓載運放飛賽鴿之貨車，於翌（20）日又共乘上述自用小客車至本件案發現場參與犯案等語。並參酌陳敬清所持用門號0000000000行動電話之通聯紀錄，其於案發前一（19）日上午7 時38分許至8 時21分許之通訊基地臺位址，呈現從新北市瑞芳區往基隆市七堵區移動之路徑，核與林介山、陳慶輝及張火龍指證陳敬清於案發前一（19）日亦同往前述濱海公路一帶尋覓載鴿車輛作案但無功而返之情吻合。又以本件下手劫取賽鴿之人均戴口罩遮掩容貌，業據陳永厚證述在卷，而警方於本件案發當（20）日下午，在0000-00 號自用小客車副駕駛座抽屜內查扣口罩2 個，送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，其中編號B-3-2 口罩上之生物跡證與陳敬清之DNA-STR 型別相符，有現場採證照片及刑事警察局105 年9月6 日刑生字第0000000000號，及106 年2 月6 日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可稽，堪為林介山、陳慶輝及張火龍上揭所為不利於陳敬清指證憑信性之補強擔保，復佐以卷附其他相關證據資料，據以認定陳敬清有本件被訴與林介山、陳慶輝、高銘璋及張火龍結夥三人以上強盜陳永厚所管領李榮泉等鴿主賽鴿之犯行，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於陳敬清否認犯行暨其所持之相關辯解，何以均不足以採信，亦依據卷內相關證據資料逐一詳加指駁及說明。對於高銘璋雖證稱：伊曾應林介山欲將本件「擄鴿勒贖」罪責推諉於陳敬清之要求，遂藉前往陳敬清住處之機會，竊取陳敬清戴過之口罩交給林介山云云。然原判決已說明陳敬清既稱：早於十餘年前即因高銘璋手不乾淨而將之開除，且不讓高銘璋進入其住處云云，而高銘璋亦陳稱其與陳敬清並無恩怨或糾紛，則高銘璋應不致於無緣無故應林介山之要求，伺機於前往陳敬清住處時，竊取陳敬清戴過之口罩交林介山用以陷害陳敬清參與本件犯案。且依卷附相關電話通聯紀錄內容及刑事被告保證書暨國庫存款收款書顯示，陳敬清持用之門號0000000000行動電話與高銘璋持用之門號0000000000行動電話，於105 年7 月間猶互相聯絡頻繁，陳敬清並囑其妻游麗芬提供保證金5 萬元為高銘璋辦理本案之具保停止羈押。且陳敬清除不諱言於本件案發翌（21）日駕駛000-0000號自用小客車，接應高銘璋丟棄懸掛在前揭0000-00 號自用小客車上之00-0000 號車牌外，更於高銘璋具保獲釋後，要求高銘璋至其住處，錄製其證述林介山意圖將本案罪責諉卸於陳敬清之語音檔，並提出於法院據為有利於己之抗辯主張，足見林介山證稱：高銘璋有跟隨陳敬清數十年之情誼一節，應非杜撰。則陳敬清既與高銘璋有多年之情誼，衡情高銘璋應不致於甘為林介山而無端攀誣陳敬清，故高銘璋上述所謂配合林介山構陷陳敬清之情詞，不足為有利於陳敬清之認定等旨綦詳。另對於陳敬清所提供其住處客廳於本件案發當（20）日凌晨4 時至5 時之監視錄影內容並無林介山、陳慶輝、高銘璋或張火龍在場之畫面一節，何以亦不足以採為有利於陳敬清之認定，亦於理由內一併加以剖析及說明（見原判決第10頁第3 行至第22頁第9 行），核其所為之論斷，尚無違經驗與論理法則。陳敬清上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決上揭論斷究有如何違背法令之情形，無非仍執其不為原審所採信之相同陳詞，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷之事項，漫為指摘，並就其有無結夥林介山等人強盜賽鴿之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、卷查本件檢察官在偵查中為蒐證之必要，曾於105 年8 月25日依職權批示調取門號0000000000及0000000000行動電話於105 年7 月18日至同年月21日之通聯紀錄，有卷附臺灣基隆地方檢察署網路資料查詢單可稽（見105 年度偵字第3294號卷㈡第72頁），承辦書記官並在上開查詢單上註記「調得光碟置於105 年度偵字第3294號卷㈠光碟袋內，光碟名稱3294-2」等旨，而105年度偵字第3294號卷㈠光碟袋內確有上開光碟無誤。嗣於108 年8 月15日原法院更審行準備程序期日，陳敬清及其選任辯護人黃呈熹律師出庭，經受命法官針對陳敬清及黃呈熹律師聲請調查之證據，提示卷附檢察官於起訴時所提出之上揭門號0000000000及0000000000行動電話於105 年7 月18日至同年月21日含通訊基地臺位址之通聯紀錄（光碟電磁紀錄內容列印成紙本），並訊問陳敬清及黃呈熹律師就該項證據資料之意見，由黃呈熹律師代表陳敬清陳稱：電信資料卷宗所附上開通聯列印資料，關於各該通訊之基地臺位址欄位列印於另頁而不利於閱讀等語，並未爭執上揭2 支門號通聯紀錄業經調取並列印其完整內容之紙本附卷。嗣陳敬清於原審109 年1 月15日更審審判期日，經合法傳喚而無正當理由未到庭，然其選任辯護人黃呈熹律師出庭，原審於踐行證據調查程序時，已提示卷附上揭2 支門號行動電話之完整通聯紀錄予黃呈熹律師就其證明力表示意見，以上偵查蒐證暨審理調查證據過程，俱有卷存資料可考（見105 年度偵字第3294號卷㈡第72頁，原法院更審卷㈠第229 、392 至393 頁，卷㈡第220 頁暨電信資料卷第215 至221 頁）。陳敬清上訴意旨任意指摘檢察官未將於偵查中所蒐集之證據資料附卷並於提起公訴時一併送交法院云云，依上述說明，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上確為法院認定事實適用法律基礎而有調查必要者而言，若僅關涉枝節性之問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，均欠缺調查之必要性，法院未依聲請為無益之調查，自難謂於法有違，雖未以裁定駁回調查之聲請，或漏未於判決內說明為何不予調查之理由，致訴訟程序略有瑕疵，惟顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第380 條之規定，仍不得執為第三審上訴之合法理由。陳敬清前於原法院更審前之上訴審程序，固聲請向基隆市警察局第二分局調取林介山、陳慶輝、高銘璋及張火龍於案發當（20）日所駕乘0000-00 號自用小客車（改懸00-0000 號車牌）行經相關路口之監視錄影並送鑑定，然原審以陳敬清參與本件被訴之「擄鴿勒贖」犯行，相關事證已調查至臻明確，無為其他無益調查之必要，而未准許陳敬清上開調查證據之聲請，尚難指為違法。陳敬清上訴意旨就此雖指摘原審有證據調查未盡之違法，然原審縱未以裁定駁回陳敬清之上開聲請，或於判決理由內說明何以並無調查必要性之旨，以致訴訟程序固有微瑕，但既顯然於判決無影響，依上述說明，自不得據以為合法之第三審上訴理由。至陳敬清其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他無關宏旨之枝節性問題，漫事爭執，同非第三審上訴之適法理由。㈣、原判決依憑林介山於警詢時、偵查中、第一審及原法院更審審理時皆已自白詳述其與陳敬清、陳慶輝、高銘璋及張火龍共同強盜陳永厚所管領賽鴿之過程，佐以卷附其他相關證據資料，據以認定林介山確有本件被訴犯行無訛，已詳敘其所憑之證據及理由，核其採證認事，尚無違相關證據法則。且依原判決所認定林介山之犯行，而論以結夥三人以上強盜罪，於法亦無不合。林介山上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決之上開論斷究有如何違背法令之情形，徒以泛詞翻異其加重強盜之自白，任意指摘原判決關於其犯行之論斷違誤，要非適法之第三審上訴理由。㈤、刑事法所稱「責任共同原則」，指參與犯罪之共同正犯，就其等基於共同犯意聯絡下各自分擔一部分行為所生全部結果同負責任之謂，此與沒收無涉。刑法第38條第2 項規定供犯罪所用之物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑主文項下諭知沒收，對於非所有權人復無處分權之共同正犯，則無庸在其罪刑主文項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡關於共同正犯罪刑主文項下均應諭知沒收之相關見解，均經本院107 年度第5 次刑事庭會議決議不再援用或參考）。原判決以張火龍於作案時臨時自行持扣案具有殺傷力之改造手槍1 支壓制陳永厚反抗之情，非陳敬清、林介山、陳慶輝事前所預見，且不在被告等與張火龍結夥強盜所預定之計畫範圍內，被告等對於張火龍自行「攜帶兇器」作案部分毋庸同負其責，應僅論以結夥三人以上強盜罪，而就扣案之改造手槍1 支，未在被告等上開結夥三人以上強盜罪刑主文項下諭知沒收，於法尚無違誤。又被告等用以劫取本件賽鴿之漁網1 支係林介山所有，陳敬清及陳慶輝對之並無所有權或事實上之處分權，原判決僅在林介山結夥三人以上強盜罪刑主文項下諭知沒收上開漁網1 支，未在陳敬清、陳慶輝結夥三人以上強盜罪刑主文項下為重複之沒收諭知，於法亦無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決未在被告等結夥三人以上強盜罪刑主文項下一併諭知扣案之改造手槍1 支沒收，及未在陳敬清、陳慶輝結夥三人以上強盜罪刑主文項下一併諭知扣案之漁網1 支沒收，均有違誤云云，依上述說明，尚屬誤會，亦非第三審上訴之合法理由。綜上，本件檢察官、陳敬清及林介山所提起之上揭上訴部分，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷適法說明之事項漫事爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，渠等上揭上訴部分皆為違背法律上之程式，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭