最高法院109年度台上字第2495號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2495號

上訴人

徐啓隆

選任辯護人

張志全律師

上訴人

黃敬業

選任辯護人

李依蓉律師

　　　　　　吳建勛律師

　　　　　　梁宗憲律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年3 月26日第二審判決（108 年度上訴字第631 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第20013 號、第20705 號、第20706 號、106 年度偵字第515 號、第5129號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、發回部分：

一、本件原審經審理結果，認定上訴人徐啓隆有如原判決事實欄一㈠、㈢、㈣等所載犯行，上訴人黃敬業有如原判決事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審不當之科刑及無罪判決，就上訴人徐啓隆部分改判論處貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖他人不法利益罪刑（3 罪），就上訴人黃敬業部分改判論處同條例同條項款之對於主管事務圖他人不法利益罪刑（11罪，均累犯），固非無見。

二、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。又貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員違法圖利罪，以公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益為要件。其中所稱法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，均須屬對於多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規範，具有法規命令之性質者始足當之。又各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依民國90年1 月1 日起施行之行政程序法第157 條第3 項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。第查：①原判決關於上訴人徐啓隆對於主管事務圖利受刑人犯行部分，認定其所違背之法令有監獄行刑法施行細則、法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項、法務部矯正署所屬矯正人員專業倫理守則、法務部矯正署高雄監獄辦理送入飲食及物品注意事項等；然其中法務部矯正署所屬矯正人員專業倫理守則為行政主管機關以其所屬行政人員為規範對象所發布之行政規則或職權命令，如何能認具法規命令之性質，且與所引述之其他規範如法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項、法務部矯正署高雄監獄辦理送入飲食及物品注意事項等是否俱已踐行行政程序法第157 條第3 項所規定之發布程序而發生法規命令之效力，均未見論述，其情如何，猶待調查釐清，要難謂無調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備等違法。原判決關於上訴人黃敬業對於主管事務圖利受刑人犯行部分，其事實與理由均與上訴人徐啓隆所涉者分別記載。而就黃敬業圖利犯行所違背之法令，其事實欄臚列監獄行刑法施行細則、法務部矯正署高雄監獄辦理送入飲食及物品注意事項、法務部矯正署所屬矯正機關管理人員服勤應行注意事項等，其理由內復引述法務部矯正署高雄監獄108年6月25日雄監政字第1080600033號函、受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法、法務部矯正署高雄監獄108年9月23日高監戒字第10800031980 號函暨相關函釋等，但僅就其中「受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法」之性質有所說明，就其餘令函是否合致法規命令之性質及生效要件等，恝置不論，即籠統資為上訴人黃敬業所為違反貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪之論據，同有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法。②上訴人徐啓隆、黃敬業於原審爭執圖利罪須直接或間接使自己或私人圖得不法利益，且該不法利益之認定，尚須扣除成本、稅捐及其他費用，受刑人經渠等取得自己所有之物，或親人所餽贈而相當於自己所有之物，非不法利益等旨。原判決事實欄則載述上訴徐啓隆於103 年間不詳時間，利用執行戒護職務之便，未經法務部矯正署高雄監獄（下稱高雄監獄）醫師同意，將「敏肝寧」成藥攜入舍房，以不詳方式，將「敏肝寧」成藥交予受刑人劉國權，使受刑人劉國權獲得「敏肝寧」成藥之不法利益；又於105 年2月2日之翌日起至同年2 月12日止接續將烹煮後之牛肉裝入便當盒內，未經高雄監獄受刑人食物檢查程序，直接攜入舍房供受刑人洪漢文於中餐時食用，為洪漢文圖得價值新臺幣（下同）6,025 元牛肉之不法利益；另自105年2月13日起迄同年月25日止（扣除例假日），接續將烹煮後之牛肉裝入便當盒內，直接攜入舍房，部分供受刑人洪漢文於中餐時食用，部分由其自己食用，以此方式為洪漢文圖得價值4,620 元牛肉之不法利益，為自己圖得價值2,310元牛肉之不法利益。上訴人黃敬業自104年11月起至105 年3月4日止，受楊綢委託，以楊綢交付之現金在外為受刑人洪漢文購買茶葉、香菸、口香糖、咖啡及肉鬆等物品，連同楊綢交付之咖啡，攜入高雄監獄，利用早上7 點30分許舍房交接班時間，將上開物品分次裝入塑膠袋，放置於禮五舍後通知受刑人洪漢文前往拿取，使洪漢文獲得金額9萬5,000元茶葉、香菸、口香糖等物及不詳咖啡之不法利益等情。然上開物品或為受刑人之親人或上訴人等受託，自市面合法購得具經濟價值之尋常物品或商品。依原判決所引述之修正前監獄行刑法第70條、修正前監獄行刑法施行細則第75條第2 項、第3項、第83條第2款、85條，暨修正前受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法等法令，亦未完全禁止受刑人在監所內持有及使用上開物品，惟設有由監獄外送入之藥品及飲食，應經檢查、登記，藥品並需先經監獄醫師同意，始得送交受刑人，飲食以食品罐頭、糖菓糕餅、菜餚水菓為限，每次不得逾2 公斤，且有損受刑人健康，夾帶違禁品或妨害監獄紀律者，不許送入；香菸則應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入等限制。受刑人進入監所服刑，就其原先自己所有物品或受贈財物之財產上權利不生得喪變更之法律效果，祇於服刑期間受有上開取用程序及取用物品在種類與數量上之限制，渠等經由上訴人等違背法令行為之助所獲益者，為逃避限制，不經許可、檢查，取得物品用益之便，從而其間堪認屬貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪所稱不法利益者，即非上開物品之本體，而為違禁取得與使（食）用之利益抑持有支配上開物品之利益。原判決依其事實欄之記載，上訴人等圖利私人之不法利益，分別為上開「使受刑人劉國權獲得『敏肝寧』成藥之不法利益」、「為洪漢文圖得價值6,025 元之牛肉之不法利益」、「為洪漢文圖得價值4,620 元之牛肉之不法利益」、「使洪漢文獲得金額9萬5,000元茶葉、香菸、口香糖等物及不詳咖啡之不法利益」等，似仍逕以物之本體為圖得之不法利益，容有未合，非無釐清之必要。且原判決就上訴人等關於圖利受刑人之物本屬受刑人所有或相當於其所有，未對受刑人整體財產有何增益，或足使其財產增加經濟價值，非不法利益等利己之辯解如何不足以採信，亦乏必要之論述或說明，有適用法則不當、調查未盡及理由欠備之違法。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決關於上訴人徐啓隆對於主管事務圖利受刑人劉國權部分，就圖利罪所稱不法利益之數額，事實審法院本應依職權加以調查、審認；惟原判決事實欄內對之無一語敘及，其理由既載「『敏肝寧』此等藥物在市場上有其價值，並非無須支出任何金錢即可購得，且該藥物在市場上仍屬流通之物品，得以在市場上販售，顯然具有經濟價值，且可轉換為財產上之利益，並可計算其數額。」等語，則此一成藥尚在市面上流通，其價格如何非無可詢，所涉不法利益數額尚非不能調查，原判決事實對此無何認定，判決理由內亦乏完備之說明，非無未洽，案經發回，併請注意及之。

貳、駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐啓隆有如其事實欄一㈡所示犯行，因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款不違背職務收受賄賂罪刑，並諭知相關之沒收、追徵。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

㈠洪漢文於108 年1 月8 日在第一審證稱：「我沒有跟徐啓隆說這是要答謝他」、證人楊綢於107 年3 月23日第一審審判中證稱：「從來沒有打過一通電話給他」、「他根本不知道是我送他的，我都沒有說」、「我有跟他說要買好一點的茶」、「是為了報答恩情，才買茶葉送給徐啓隆，並沒有要求徐啓隆對洪漢文好一點，也沒有要求他再做什麼。茶葉送完，也沒有與徐啓隆聯絡。」可知證人洪漢文、楊綢無論事前事後均未曾要求伊為任何不違背職務之行為，伊亦未同意從事任何不違背職務之行為，主觀上自無收受賄賂之認識與犯意。縱使證人楊綢內心深處或有冀求伊對洪漢文多加照顧之意思，惟證人楊綢既未以言語表示，自不得以擬制之方式認定伊確有收受賄賂之認識與犯意。

㈡另由證人即茶行老闆娘黃淑琴及老闆謝建秋之證言，伊確曾前往樺楠茶行取走茶葉。由證人方志強107 年5 月25日於第一審審判中證稱伊攜帶入監所之茶葉外包裝均標示「福壽山茶」、「梨山茶」，味道很好，核與證人謝建秋證稱伊係選購高山茶相符，足認伊攜入監所者，確實為樺楠茶行所選購之茶葉。洪漢文雖證稱茶葉味道不佳，但口感乃個人主觀問題，原審推論伊將所選購之茶葉全數供己飲用，實非無疑。伊攜入監所之茶葉多達3 、4 公斤，並無全部打開試飲之理，且尚不能排除有部分茶葉在包裝後變質之可能。第一審亦已審酌證人洪漢文、楊綢歷次相關證言，認定本件難認伊與洪漢文、楊綢等人間有何行賄收賄之意思合致。原審認定上訴人有何收受賄賂之犯行，有違背經驗法則、論理法則之違法云云。

四、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法。原判決認定上訴人徐啓隆不違背職務收受賄賂之犯行，係綜合證人洪漢文、楊綢、謝建秋（樺楠茶行負責人）等之證言，及上訴人之部分供述，參酌謝建秋之父親謝振泉於105 年1 月13日至同年1 月30日在國軍高雄總醫院住院之病歷資料、高雄監獄洪漢文接見明細表等卷內其他證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明何以認定上訴人於行為時擔任高雄監獄禮五舍主管，負責考核禮五舍收容人、舍房秩序維護、書信檢查及場舍內所有行政等業務，「其他有關戒護管理事項」等事務，均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，於105 年1 月中、下旬間某日，在禮五舍對受刑人洪漢文表示：「樺楠茗茶」為其朋友所經營，可以去捧場等語，並交付該茶行之名片予洪漢文，暗示洪漢文請其家屬按址購買茶葉饋贈，洪漢文收受上開茶行之名片後輾轉表達上情予其母楊綢，楊綢為求上訴人於平時關照洪漢文，而基於不違背職務行賄之犯意，於105 年1 月中、下旬間某日，循名片所載地址前往「樺楠茗茶」，向不知情之茶行負責人謝建秋配偶黃淑琴表示要買茶葉贈與上訴人，並交付1 萬5,000 元予黃淑琴，並囑購買之茶葉、價錢及數量全權由上訴人決定，上訴人嗣於下班後前往該茶行，明知楊綢寄付1 萬5,000 元供其選擇等值茶葉作為賄賂，仍基於不違背職務上行為收受賄賂之犯意，選擇價值1萬5,000元之高山茶後，全數供己飲用等事實之論據，且載敘何以認定上訴人與洪漢文、楊綢間有行賄、收賄之意思合致，及上訴人收受茶葉之賄賂，與其職務上行為間具有對價關係之理由，並就上訴人否認有何收賄之故意與認知，及伊欲將收得之茶葉還給楊綢，因無其地址，所以就將茶葉交還洪漢文；以及洪漢文係感謝上訴人未舉報其私藏違禁物而寄錢供上訴人選購茶葉；楊綢乃單純基於感謝之意而贈送茶葉給上訴人云云等辯解如何不足採信，亦於理由內詳予論述指駁。俱屬綜合調查所得之證據而為合理之論斷，且所為論斷，核無憑空推論之情事，與經驗法則、論理法則不悖，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

五、綜上，本件上訴人徐啓隆此部分以上及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，及已為原判決指駁之陳詞，以及原審採證認事職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純