最高法院109年度台上字第2498號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2498號

上訴人

陳敏惠

　　　　　　葉佳祐

　　　　　　陳郁民

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年5月29日第二審判決（108年度上訴字第117號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第8546、8930號、107年度偵字第581號、107年度毒偵字第713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳敏惠、葉佳祐、陳郁民分別有與鄭宏安（販賣毒品犯行業經判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於陳敏惠之附表貳編號十六（即原判決附表A編號1）部分、葉佳祐之附表貳編號十七（即原判決附表A編號2）部分之科刑判決，改判仍論處陳敏惠、葉佳祐共同販賣第二級毒品各罪刑（各處有期徒刑3年6月、7年2月）；另維持第一審關於陳郁民之附表貳編號十八、十九（即原判決附表 A編號3 、4）部分，論處共同販賣第二級毒品共2罪刑（各處有期徒刑3 年7月，定應執行刑有期徒刑3年10月）之判決，駁回陳郁民此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、所謂彈劾證據，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，而非證明被告犯罪事實存否之證據。因此使用彈劾證據，目的僅在於動搖證言之憑信性，減低證言之證明力，不受傳聞法則之限制，一般係以證人先前矛盾之陳述，而指摘其所述為不可採信，固不得用以證明被告陳述內容為真實性。惟原判決僅係以原審勘驗方文忠警詢筆錄之勘驗結果，認為方文忠於警詢時就員警對「當日購毒情形」之提問，係主動回答，並無方文忠嗣於第一審所稱係照員警的意思回答之情形，以彈劾方文忠於第一審審理中翻異前詞，改稱有利葉佳祐證詞之憑信性，並非以該無證據能力之警詢陳述，作為證明葉佳祐犯罪之證據（見原判決第6至7頁），自不能任指為違法。葉佳祐上訴意旨指摘原判決採該無證據能力之警詢筆錄勘驗內容作為認定犯罪之證據，尚有誤會，殊非適法之第三審上訴理由。

三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。且事實審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決之結果自不生影響，此與判決不備理由，尚屬有間。再者，關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。另販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。經查：

⒈原判決依憑葉佳祐自承其有於案發時、地與鄭宏安一同前往與方文忠見面，方文忠有向鄭宏安購買甲基安非他命之供述，並參諸共犯鄭宏安於偵訊證述葉佳祐知悉其等要去販毒予方文忠、證人方文忠於偵訊證稱：其有於案發時、地向鄭宏安購買毒品，係由葉佳祐交付毒品之證詞，核與卷附葉佳祐與鄭宏安一同前往與方文忠見面之通訊監察譯文相互吻合，並佐以卷附詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告等證據資料，認定案發時、地係方文忠先將毒品價金新臺幣（下同）1000元交予鄭宏安，鄭宏安當場指示葉佳祐將甲基安非他命1 包交予方文忠之分工方式，雙方銀貨兩訖，完成毒品交易，因認葉佳祐上開交付毒品之行為，實已參與販賣毒品構成要件行為之實行，而與鄭宏安有共同販賣甲基安非他命予方文忠之犯行。並敘明：方文忠於第一審審理時更異前詞，改稱：葉佳祐在車上未下車云云，如何係屬迴護葉佳祐之詞，無足採信；葉佳祐辯稱：當日只有鄭宏安下車，其未交付毒品予方文忠云云，如何與事證不符，不足憑採等旨，亦皆於理由內詳為論述、指駁。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理及經驗法則，核無調查未盡、適用證據法則不當之違誤，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。至於原判決就鄭宏安於第一審審理時翻異前詞，改稱有利葉佳祐之證詞，雖未特別說明，然其既採取鄭宏安於偵訊時不利於葉佳祐之證詞，自已不採其所為其他不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未於理由內加以說明，於判決結果尚無影響，自非判決不備理由之違法。又葉佳祐與鄭宏安之間，不僅客觀上有行為分擔，主觀上亦有營利之犯意聯絡，則葉佳祐實際獲利與否，無礙其犯行之成立，原判決以共同正犯論擬，適用法則並無違誤。另本件事證已明，縱無販毒之工具、帳冊扣案，仍無礙葉佳祐本件犯行之成立。葉佳祐上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：其並未交付毒品予方文忠，亦未與鄭宏安有營利之犯意聯絡，且無販毒工具、帳冊等補強證據扣案可佐，其至多成立幫助轉讓毒品罪，原判決以方文忠、鄭宏安前後不一之證詞，遽為其不利之認定，不僅未就鄭宏安於第一審對其有利之證詞，說明何以不予採信，亦未就其有無獲得販毒對價予以究明，核有採證違法、調查未盡、判決理由不備之違誤云云，係對原審採證認事之職權行使，持憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

⒉原判決已敘明陳郁民於偵、審中均自白犯行，與共犯鄭宏安、證人許銘章、陳國華之證詞互核相符，並有卷附通訊監察譯文等證據資料可佐，認定陳郁民先後於案發時、地，開車搭載鄭宏安前往與許銘章見面，交易1000元之甲基安非他命，及向鄭宏安轉達陳國華購毒需求後，依鄭宏安指示交付3000元之甲基安非他命1包予陳國華之分工方式，完成2次毒品交易，因認陳郁民與鄭宏安有共同販賣甲基安非他命之犯行等旨，俱依卷內證據資料，審酌認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。至於就販毒予許銘章部分，陳郁民雖僅有開車載送鄭宏安之行為，惟陳郁民於第一審審理時坦承：鄭宏安有在車上向其說要販賣甲基安非他命給許銘章，其仍然載他過去，鄭宏安事後有給其微量甲基安非他命等語（見第一審卷一第321 頁），核與鄭宏安於偵訊陳稱：其請陳郁民開車載送完成該次毒品交易後，有拿微量甲基安非他命給陳郁民等語相符（見第8546號偵卷第181 頁），陳郁民既受有販毒之利益，可見陳郁民係以自己犯罪之營利意圖而參與鄭宏安上開販毒犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。就販毒予陳國華部分，陳郁民依鄭宏安指示交付毒品予陳國華之行為，實已參與販賣毒品構成要件行為之實行。且陳郁民於偵訊坦承有向鄭宏安轉達陳國華欲購買甲基安非他命，但交付毒品予陳國華時，陳國華未拿錢給其等語（見他字卷第252 頁），核與鄭宏安於第一審審理時陳稱：此次確實是陳郁民向其說陳國華要購買毒品，但因未收到毒品價金，所以沒有分給陳郁民任何好處等語相符（見第一審卷一第311 頁），可認陳郁民主觀上確有營利之意圖，縱此次未受有實際利益，亦無礙其共同販賣毒品犯行之成立。陳郁民因於偵、審中均坦認犯行，原判決縱未於理由內詳予敘明其販毒營利意圖之認定，於判決結果尚無影響，自非判決不備理由之違法。陳郁民上訴意旨以自己之說詞，指摘原判決就其販毒營利意圖之認定有理由矛盾、不備之違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決以陳敏惠之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如首揭之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與比例、罪刑相當原則無悖，難認原判決有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就葉佳祐之犯行，是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原審未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。陳敏惠、葉佳祐上訴意旨，均係就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件上訴人等人之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回陳敏惠部分之上訴，陳敏惠請求從輕量刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭