最高法院109年度台上字第298號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第298號

上訴人

徐誠慶

選任辯護人

陳立怡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年10月24日第二審判決（108 年度上訴字第1726號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵緝字第2428號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人徐誠慶有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人幫助共同運輸第一級毒品罪刑（處有期徒刑7 年8 月），暨諭知沒收銷燬。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）原判決所援引證人柯鈞嚴、張尚宇等證述，均無從推論上訴人究於何時預見張尚宇出訪曼谷係為運輸第一級毒品海洛因，或有何人曾向上訴人透露前往曼谷係為從事不法運輸海洛因之事實，其所持理由僅出於主觀臆測。且上訴人與張尚宇抵達曼谷後，上訴人即四處隨意遊覽，期間張尚宇並有與上訴人一同外出用餐且均無異狀，況上訴人此趟行程本欲前往曼谷刺青，並無原判決所猜測未安排實際行程之說，且亦難以因未安排實際行程即遽認上訴人係出於不法運輸毒品之意圖。原判決對於上開證人有利於上訴人之證述內容均未置喙，亦未說明證人證述有何不可信之處，即逕憑主觀臆測之詞，以推論的方式，據為有罪之判斷，有判決不載理由之違法。

（二）原判決既無從確認上訴人究係事前、事中或事後始知張尚宇前往曼谷之目的，又如何認定上訴人具有「知悉蔡志中等人安排張尚宇往返泰國之目的係為共同走私運輸海洛因」之不確定故意。原判決顯欠缺認定上訴人有罪之證據與事實相互勾稽之理由，而有判決不依證據、違背論理法則及不備理由之違法。

（三）原判決係以張尚宇於偵查中所稱：若無上訴人翻譯，我沒辦法自己與泰國人接洽等語，認定上訴人陪同張尚宇前往曼谷之過程，有提供助力使犯罪行為易於實現。惟上訴人於整趟行程中，根本未曾協助張尚宇與泰國人進行溝通。此從張尚宇手機通訊軟體紀錄即顯示張尚宇係自行聯繫柯鈞嚴並告知情況，再由柯鈞嚴指示泰國人前往交付物品，原判決單憑張尚宇片面證述即論上訴人有提供實質助力，以實現本案運輸海洛因之犯行，顯與卷存事證不符，亦有判決理由矛盾之違法。

（四）上訴人於偵查中之羈押訊問固曾稱看到行李箱內沒有東西，覺得可能是不好的東西等語，然嗣已說明完整，上訴人並無預見任何違法情事發生或可能發生，自不會探究行李箱係作何用途。原判決所稱上訴人不聞不問，至多僅係上訴人以消極態度不加阻止，要無助成正犯犯罪之意思及便利其實行犯罪之行為，自無從構成幫助犯。況縱如原判決所稱上訴人曾懷疑行李箱係用作不法，然原判決未有任何證據指出上訴人明確或至少有預見張尚宇係要運輸海洛因，亦未詳加論述上訴人陪同張尚宇前往曼谷之行為，究竟提供了張尚宇運輸海洛因犯行何種幫助行為，且縱如原判決所認上訴人有幫助行為，其是否認識並幫助所犯之罪與正犯實行犯罪之構成要件一致，均未見原判決於理由說明，顯有判決不載理由之違法。

（五）原判決既論處上訴人幫助共同運輸第一級毒品罪刑，而該扣案之毒品海洛因及其包裝袋，業於另案臺灣高等法院105年度上訴字第234號刑事判決宣告沒收銷燬之，經張尚宇上訴本院遭駁回確定在案。則該扣案之海洛因及其包裝袋既已沒收銷燬，原判決再於主文重複宣告沒收銷燬，適用法規顯有錯誤。

（六）同論以幫助運輸第一級毒品之柯鈞嚴僅判處有期徒刑4 年6 月，而運輸第一級毒品之正犯張尚宇係判處有期徒刑 8年；原判決則對上訴人量處有期徒刑7 年8 月，相較構成累犯加重事由之正犯張尚宇、同遭認定為幫助犯之柯鈞嚴，其刑度之量處有輕重失衡，而存有不適用法規之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又證人陳述有部分前後不符，或其相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌取捨。且原審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定上訴人有其事實欄所記載之犯罪事實，對於上訴人在原審所為否認犯罪之辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人所指摘採證違背證據法則、論理法則，或理由矛盾、不載理由之違法情形存在。

（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。原判決於理由貳、一、㈡已說明：關於柯鈞嚴請託上訴人之緣由，互核柯鈞嚴、張尚宇於偵訊時具結所證述之過程吻合，佐以張尚宇為警查獲攜帶夾藏海洛因之行李箱2 個返國，且坦承其往返泰國之目的係在走私運毒；而上訴人於警詢時亦稱其確有於民國104 年8 月14日凌晨在臺北市忠孝東路與建國南路口附近之頂好超市與蔡志中等人見面，並謂：我在泰國期間用微信跟柯鈞嚴說我身上的錢不夠了，若要再多住幾天沒錢，後來柯鈞嚴說會請蔡志中找泰國認識的朋友先拿錢給我等語，益徵柯鈞嚴、張尚宇證述屬實。參以蔡志中、張尚宇、柯鈞嚴所涉共同或幫助運輸第一級毒品罪，均經另案判處罪刑確定，堪認本案係因蔡志中事前有與不詳人士謀議，由蔡志中派人佯裝出國旅遊，前往泰國將夾藏海洛因之行李箱攜帶回國，遂透過柯鈞嚴之引薦，覓得張尚宇願意前往泰國走私運毒，惟因張尚宇不諳英語及泰語，恐不克獨自抵達泰國順利入宿飯店並與人溝通，復指示柯鈞嚴找人陪同張尚宇往返泰國，以協助購買機票、入宿飯店及擔任翻譯等，該陪同者之機票及住宿費用亦由蔡志中負責支付，柯鈞嚴始因而出面請託上訴人等情，至為灼然。而上訴人與柯鈞嚴、蔡志中均僅是一般朋友而已，並無特殊情誼可言，更與張尚宇完全陌生，在上開之頂好超市乃其二人初次見面。而出國之花費非微，倘無特殊情由，亦罕有輕易提供機票、旅費給不熟識之他人同行。本件上訴人為具備通常智識程度之成年人，其當時在頂好超市既已親自到場與張尚宇見面，並目睹蔡志中等人之互動情況，應可輕易察覺張尚宇並非頻繁出國之人，亦無急迫出境之必要。詎不熟識之蔡志中等人，竟願意提供包括上訴人與張尚宇二人之機票及住宿費用，請上訴人陪同素昧平生之張尚宇往返泰國，旋由柯鈞嚴交付現金約新臺幣4 萬元給上訴人，讓上訴人帶領張尚宇至附近旅行社購買機票，並上網預訂飯店同住一個房間，且於同日晚間立即會合一起搭機前往泰國曼谷，旅遊行程安排事宜則付之闕如，其此趟泰國行程之目的，豈有可能僅是單純出國旅遊。蔡志中、柯鈞嚴本人亦均不願同行，而以提供機票及住宿費用為誘因，請託上訴人陪同往返泰國之原因，實係此趟泰國行程之目的，係在從事不法犯行，昭然若揭，上訴人豈有不知之理。徵諸上訴人供稱其與張尚宇抵達泰國後，張尚宇大多待在飯店房間，僅其自己一人出去外面玩，但預定返國時間屆至前，張尚宇又說他想要多留幾天等語，值此異常狀況，上訴人始終不以為怪，反而願意配合委由臺灣友人上網續訂同一飯店房間，並聯繫柯鈞嚴表示旅費不足；嗣於先後在場接見有人至該飯店房間，交付其泰銖約2 萬元、交付張尚宇行李箱2 個及返臺機票2 張之後，亦未細究原因，仍願意儘速配合陪同攜帶上開行李箱之張尚宇搭機返國，可謂心照不宣。再審酌上訴人自己於偵訊時所供：我當時看了兩個行李箱，我怕問太多我自己會有事；嗣於第一審羈押訊問時亦稱：我看到行李箱裡面沒有東西，我覺得可能是不好的東西，但我不太敢問，我怕有什麼事會牽扯到我身上等語，更加顯示其已預見上開行李箱極有可能夾藏違禁物，但故意不聞不問，以圖卸責。佐以上訴人亦供承其當時與張尚宇同時從泰國飛抵桃園機場入境之際，其已瞄見張尚宇遭海關檢查行李，竟不敢陪同張尚宇在場等候檢查結果，隨即捨棄張尚宇自己一人離開機場，亦與一般發現同伴攜帶違禁物即將被起獲者，恐自己亦遭逮捕調查，逕自趁隙離開現場之通常舉措符合。並參以上訴人於警詢時即謂：當時我有兵役的問題，須每隔3 至4 個月出入境1 次，柯鈞嚴說會贊助我機票及住宿費用，再加上我也想去泰國刺青，所以我就答應他的請託，足認本件上訴人對於柯鈞嚴請託其陪同張尚宇往返泰國，極有可能係為協助走私運輸包括海洛因等違禁物事宜，自始即已預見，然因其具有僑民身分，當時為避免在臺久住，致須辦理徵兵處理，適有定期出境之需求，且貪圖柯鈞嚴表示可贊助其機票及住宿費用，並早已有意前往泰國刺青，故仍決意陪同協助張尚宇往返泰國運毒等情，已屬明確。是上訴人事前縱非明確知悉蔡志中等人走私運輸海洛因之具體犯罪謀議，惟其至少已有縱令蔡志中等人安排張尚宇往返泰國之目的，係為共同走私運輸海洛因，亦不違背其本意之間接故意甚明。本件上訴人主觀上有幫助蔡志中等人共同運輸第一級毒品並私運進口管制物品之不確定故意，洵堪認定。上訴人所辯其當時僅是去擔任張尚宇的翻譯，並不知道蔡志中等人是在走私運毒云云，殊難採信等旨（見原判決第5 至12頁）。經核以上均係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，且並非僅以共犯柯鈞嚴、張尚宇之陳述為唯一證據而無其他補強證據。上訴意旨指摘原判決欠缺補強證據違反採證原則，或有理由矛盾、不載理由之違法云云，洵非合法上訴第三審之理由。

（三）刑之量定係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，且個案之裁量判斷，除有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，自不得任意指為違法，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。本件原判決關於量刑部分已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並審酌上訴人素行尚佳，惟貿然接受他人提供機票及住宿費用之引誘，基於不確定故意致罹重罪，所為足以助長大量毒品之流通，嚴重危害國民健康，惟涉案程度非重，亦未收取其他報酬對價，所幫助運輸之毒品為海關所查扣，尚未實際流入國內社會，兼衡其教育程度、經濟能力、家庭婚姻狀況及犯罪後之態度等一切情狀，所為量定之刑，尚稱妥適，並無違反罪刑相當原則及比例原則。經核原判決依其犯罪情節，衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則而量刑違法。至其他個案之量刑參酌情形，情節自各有別，當無從全然比附援引。上訴意旨㈥執此指摘原判決量刑違法，自非合法之第三審上訴理由。

（四）依增訂之刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「中華民國105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是早於此次刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等實體規定，固已無獨立存在之必要，惟毒品危害防制條例第18條第1 項，已於105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日施行，依「特別法優於普通法」之原則，仍應適用修正後毒品危害防制條例關於沒收之規定。而該修正後毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」是查獲之第一、二級毒品，除合於醫藥、研究或訓練之用者外，因其亦具有違禁物性質，故不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又刑法已將沒收定為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，故新增第五章之一「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1 項，是依修正後刑法之規定，沒收顯已非從刑，而係具有獨立性之法律效果。刑法上之幫助犯係對於犯罪構成要件以外行為為加工，與正犯無共同犯罪意思，固不適用責任共同原則，對正犯所有供犯罪所用或所得之物，亦為沒收之諭知；亦即幫助犯對於以屬於犯人所有之物要沒收時，因其與正犯不負共同責任，故對正犯所有之物不予沒收。但若條文係規定不問屬於犯人與否均予沒收之義務沒收時，幫助犯自不因不負共同責任而不沒收。上開毒品危害防制條例第18條第1 項既規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。與其他沒收之物以屬於犯人所有為限，才能沒收，情形不同。故若經查卷內資料，並無查獲之毒品滅失之情形，其一併諭知沒收銷燬，即難謂於法不合。本件原判決以上訴人所幫助運輸之海洛因，業經查獲，雖經他件判決諭知沒收銷燬在先，惟卷內既查無證據堪認已經完成銷燬而滅失不復存在之情形，乃依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定併予諭知沒收銷燬之。揆諸前開說明，原判決綜合卷內資料予以宣告沒收銷燬，係屬事實審法院依其調查結果所為之認定，尚難認有適用法則違誤，自不能據此指為違法而執為合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上揭上訴及其餘上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞及無關判決結果之枝節重為爭執，或就原審採證及量刑職權之適法行使，漫事指摘，自均非適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭