最高法院109年度台上字第3049號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3049號

上訴人

劉威廷

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年9 月17日第二審判決（108 年度上訴字第849 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11507 號、108 年度毒偵字第6 號、108 年度偵字第1906號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人劉威廷有其事實欄一之㈠、㈡所載如其附表一編號1至4及編號10所示轉讓第一級毒品海洛因5 次、編號5至9所示販賣海洛因5 次，及其事實欄一之㈢所載（即附表二編號11）所示同時施用海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，因而撤銷第一審就其附表二編號1 至10所示之宣告沒收部分，改判諭知如原判決附表三編號1 至10所示之沒收及追徵；另維持第一審論上訴人以轉讓第一級毒品共5罪（即原判決附表二編號1至 4及編號10所示，均累犯）、販賣第一級毒品共5 罪（即原判決附表二編號5 至9 所示，均累犯），及依想像競合犯關係，從一重論以施用第一級毒品 1罪（累犯），每罪均先依刑法關於累犯之規定，加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑，其中附表二編號1 至10所示販賣及轉讓第一級毒品共10罪部分再依毒品危害防制條例第17條第 2項關於偵審中均自白之規定減輕其刑，另附表二編號5至9所示販賣第一級毒品共 5罪部分復依刑法第59條情堪憫恕之規定遞予減輕其刑後，分別處如原判決附表二編號1 至11「原審主文欄」所示之刑，並就上述11罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑10年2 月之判決，而駁回上訴人就此11罪之罪刑及同上附表編號11所示沒收及沒收銷毀暨定應執行刑部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、依原判決事實欄所載如其附表一編號6、7所示販賣海洛因之犯罪事實，伊尚未向購毒者收取毒品價金，且證人即購毒者陳豐樺亦證稱此2次係賒欠交易之價金各（新臺幣）300元，則此兩次交易顯尚未完成，應屬無償轉讓毒品，原判決未察，遽論以販賣第一級毒品2罪，顯有不當。

㈡、伊本件被訴販賣海洛因5次，主觀上均無營利之意圖，客觀上亦未獲得任何利益，原審未予詳查，遽認伊主觀上具有營利之意圖而就原判決附表一編號5至9所示部分論以販賣第一級毒品共5罪，實有可議。

㈢、伊已主動供出本件毒品之來源係「陳清何」，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，原判決未依該規定減輕或免除其刑，亦有失當云云。

三、惟查：

㈠、販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上如有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處；至販賣毒品既遂，於毒品「銷售賣出」之行為已完成時，即足該當，縱尚未取得價金或有賒欠之情形，仍無礙於既遂之認定。原判決已說明：就其附表一編號5至9所示5 次販賣海洛因行為，業經上訴人自承其已「銷售賣出」等情在卷，且其於檢察官偵訊中亦已供稱：「因為我自己有在吃，會賣是因為可以補貼一點」等語，是上訴人顯係以販賣毒品賺取差價供自己購買毒品施用而具有營利之意圖，且上開 5次販賣海洛因行為皆已將海洛因銷售賣出，僅其中附表一編號5至7所示 3次販賣海洛因尚未收取價金而已，依上述說明，尚不影響其販賣毒品既遂之認定，因認上訴人主觀上係基於營利之意圖，而為上開如附表一編號5至9所示販賣海洛因5 次既遂之犯行等情綦詳（見原判決第3頁第24至26行、第5頁第12至18行），核其此部分論斷於法尚屬無違。上訴意旨㈠、㈡所云，無非置原判決上揭適法之論斷於不顧，徒憑己意，謂伊主觀上並無販毒營利之意圖，且販賣予陳豐樺部分尚未收取價金，應屬轉讓毒品云云，而據此指摘原判決上開論斷為不當，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事而言。上訴人於原審雖主張其業已供出毒品上游來源之人為陳清何云云，然原判決已敘明：依卷附上訴人所供向「陳清何」購買海洛因之時間、數量及其自己施用之頻率以觀，難認如其附表一編號1 至10所示轉讓、販賣及施用之海洛因，均係向「陳清何」所購得；況於上訴人為警查獲同一日之稍早，「陳清何」即已因另案為警查獲，且因販賣第二級毒品犯嫌經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107 年度偵字第11661、12202號，及108年度毒偵字第2號起訴書提起公訴在案，而其經檢察官提起公訴之上開犯罪事實均與上訴人無關等情，有高雄市政府警察局旗山分局108年8月20日高市警旗分偵字第00000000000 號函暨附件員警職務報告、「陳清何」個人刑案資料查詢單及上開案件起訴書在卷可憑，是本件並無因上訴人之供述而查獲「陳清何」涉嫌提供毒品予上訴人，或與上訴人共犯本件轉讓或販賣毒品犯行之情形，則上訴人所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項關於減輕或免除其刑之規定等旨綦詳（見原判決第9頁第23 行至第10頁第22行）。從而，原審因而就上訴人所犯本件11罪均未依上開規定予以減輕或免除其刑，於法並無違誤。上訴意旨㈢指摘原判決未依上開規定對其減輕或免除其刑為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，同非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨，無非置原判決明確之論斷於不顧，猶執為原審所不採信之同一辯解，再事爭論，或係對於原判決已說明事項，持憑己見，重為枝節性之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭