最高法院109年度台上字第3050號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3050號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭棋湧

上訴人

即被告

張芳銘

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月3日第二審判決（108年度上訴字第938號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第2223、2918號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、上訴人即被告（下稱被告）張芳銘上訴部分：

一、販賣第二級毒品部分：

㈠本件原審審理結果，認為被告有如原判決犯罪事實欄㈠⒈⒉⒊所載之販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行明確，因而維持第二審關於此部分論處被告販賣第二級毒品共 3罪刑（均累犯，皆處有期徒刑），暨相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

㈡上訴意旨略以：被告與徐志青電話聯繫時，會提及金錢，乃係要徐志青還錢，並非販賣毒品。徐志青實係因與被告之金錢糾紛，而設詞誣陷被告。另梁興平本身即在販賣毒品，自己有毒品來源，何須向被告購買？其乃係因被告未告知郭冠宏之聯繫方式，誤認被告不願協助其找回機車，懷恨在心，因而在電話中假裝要向被告購買毒品，以構陷被告。另外檢、警亦未自被告身上，或住居處扣得任何毒品、金錢或其他有關販賣毒品之相關物品，實無證據足資認定被告有本案犯行云云。

㈢惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決依憑被告之部分供述，佐以證人徐志青、梁興平偵查及第一審之證詞，及卷附通訊監察譯文等證據資料詳加研判，認定上訴人有前述販賣第二級毒品予徐志青、梁興平之行為。復說明徐志青、梁興平所述如何與通訊監察譯文吻合，而得互為補強；又何以認定上訴人有營利之意圖；以及就被告所辯徐志青、梁興平所陳，係因懷恨、報復而為之誣陷之詞等節，如何不足採信各等旨，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。又原判決就被告前述犯行，係以被告之陳述，及卷附被告分別與徐志青、梁興平間對話隱晦之通訊監察譯文，作為徐志青、梁興平指證之補強證據，且以該等補強證據與其等之證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑徐志青、梁興平之證述，即為被告不利之認定。且販賣毒品罪之成立，並不以經查獲毒品、價款、帳冊或販賣工具等物為必要之證明方法。是本件縱未查獲上開各物，亦不影響原判決之認定。自難認原審有何採證或判決理由不備之違法。

㈣上訴意旨，無非就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴要件，應認被告此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。至上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，雖於民國109年1月15日修正公布，將最低法定刑由有期徒刑7 年，提高為有期徒刑10年，得併科罰金之數額，亦由新臺幣（下同） 1,000萬元，提高為1,500萬元，並自同年7月15日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定，原判決雖未及比較適用，惟於結果無影響，附此敘明。

二、轉讓禁藥部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1項及第395 條後段分別定有明文。被告對原判決不服提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於其販賣第二級毒品部分敘述其不服之理由，就其轉讓禁藥部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

參、檢察官上訴部分：

一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於107 年2月13日17時17分許至20時6分許，以門號0000000000號行動電話與湯正翊所持用門號0000000000號行動電話聯絡，達成毒品交易之合致後，於同日20時10分許，在苗栗縣○○市○○國民小學側門旁潔園宿舍前，以2,400元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量不詳）予湯正翊，當場交付毒品並收取價金而完成交易，因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分論處被告販賣第二級毒品罪刑（累犯）之判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。

二、檢察官上訴意旨略稱：㈠依被告於原審選任之辯護人所辯：湯正翊有交付2,400 元要求被告代為購買毒品，但被告沒答應等語，可證明被告與湯正翊間有購買毒品之對話。且查上開犯罪事實，已據湯正翊於偵查中結證明確；又其於第一審作證時，亦就以電話聯絡被告洽購甲基安非他命，及見面進行交易之主要情節指證歷歷，復有通訊監察譯文可徵。參以湯正翊於第一審亦稱其不會因未領到工資，而有挾怨報復被告之心等語，且被告經常照顧湯正翊之日常生活，另湯正翊亦無甘冒偽證處罰，為虛偽證言之理。依此，足認被告前述販賣毒品之犯行事證明確。㈡證人之陳述有部分前後不符，或相互間有歧異時，如其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部不足採。查湯正翊就毒品交易之對價有無包括其應得之工資、交易取得物之性質，所述雖前後不一，但不論本次交易金額有無包括湯正翊之工資，均無礙本件販賣犯行之成立。又湯正翊於偵查中未曾提及被告交付者非甲基安非他命，或毒品之品質不佳，復觀諸本案通訊監察譯文，亦無湯正翊事後致電被告抱怨所交付者非毒品，或品質不佳之情。如被告該次交付者非毒品，湯正翊豈有不反應、抱怨，甚且嗣後又向被告購買毒品之理。再查湯正翊僅有至牙醫及耳鼻喉科就診之紀錄，且其因案羈押期間，雖有反應稍遲緩及言詞較怪異之情形，但尚能配合生活作息等情，有其就醫資料，及法務部矯正署苗栗看守所函文可證。足認其精神正常，無胡亂誣指之情事。詎原審僅以其證詞前後不一，即不採信，並未說明不採信之理由，亦未傳喚湯正翊，以查明其所述前後不一之原因，自有違反證據法則、判決理由不備及應調查之證據未予調查之違法云云。

三、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。原審斟酌卷內既有事證，以湯正翊於警詢及偵查中固均證稱：於前開時、地，以2,400 元向被告購買甲基安非他命等語，惟其就與被告交易毒品之次數，於警、偵所述已有不符；且其所稱原欲購買2,000 元毒品，但見面交易時，因被告要求，故再加付400 元一節，亦與一般交易常情有違。而湯正翊於第一審作證時，就107年2月13日該次其與被告究竟有無毒品交易，供述不一；又先稱偵查所述實在，但又指通訊監察譯文提到的1,000元、2,000元，係在講被告幫其代收薪資之事，與毒品交易無關；另就價金為何由2,000元再加價400元之原委，所稱亦與偵查中所言未盡相符；以及其所陳被告交付之物是否為甲基安非他命，亦有疑義。通體觀察湯正翊第一審交互詰問之所言，不僅供證反覆，前後矛盾，更有不知所云之違常情形。復佐以被告如有脫責飾卸之心，何不如販賣毒品予徐志青、梁興平部分，始終為否認犯行之答辯，反供承確有收取湯正翊交付之2,400 元？再者，卷附被告與湯正翊間通訊監察譯文所指之數字，與起訴書所認之毒品價金亦有不同，難認該譯文與毒品交易有直接確切之關連。此外，亦查無其他積極證據，足資證明被告有公訴意旨所指此部分犯行。從而，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有本件公訴意旨所指販賣第二級毒品予湯正翊之事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，於法尚無不合。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，法院並無蒐集證據之義務，且法院應依職權調查之證據，乃專指利益被告而攸關公平正義，或對被告之利益有重大關係之事項，此為本院統一之見解。而原審於審判期日，審判長訊問：「有無其他證據請求調查？」時，檢察官答稱：「沒有」，並未聲請傳喚證人湯正翊，以查明如其上訴意旨㈡所載之事項。因檢察官未聲請調查，且此亦非屬前揭法院應依職權調查之事項，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。綜上，檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭