最高法院109年度台上字第3161號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3161號

上訴人

潘永慶

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月18日第二審判決（109年度上訴字第287號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度毒偵字第3161號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人潘永慶有以一行為同時施用第一級及第二級毒品之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」原判決係認定上訴人同時施用第一級及第二級毒品，想像競合觸犯同條例第10條第1項、第2項之罪，各該罪均非屬同條例第17條第2 項所列得因自白而減輕其刑之罪名。上訴人之上訴意旨謂其於偵查及審判中均自白，主張有前揭減輕其刑規定之適用。依上開說明，此部分容有誤解，顯非適法之上訴第三審理由。

四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決以第一審就上訴人所犯之罪，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下，量處有期徒刑7 月，核屬妥適，而予維持。所處之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨泛詞主張本件依刑法第57條第4、5、 6、8 、10款規定，得再減輕其刑，請求撤銷原判決。並未具體指摘原判決關於量刑如何違背法令，係就原審裁量職權之合法行使，依憑己意而為指摘，亦非上訴第三審之適法理由。

五、依上所述，關於施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合所犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件。上訴人就得上訴第三審部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭