最高法院109年度台上字第3868號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3868號

上訴人

陳柏文

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月12日第二審判決（108 年度上訴字第1344號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21731號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人陳柏文販賣第二級毒品各罪刑（共5 罪，均累犯），並定其應執行刑有期徒刑4年6月，另為相關沒收、追徵之宣告。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

三、上訴理由略以：㈠上訴人於民國108年7月16日原審法院準備程序時，已聲請傳喚張庭嫚到庭對質，再於108 年8月8日以書狀指出：上訴人返回監所後仔細回想，係於106年8月23日，在所駕車內向張庭嫚購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）1500元，又於同年9月8日上午9 時11分至17時18分間，以手機與張庭嫚聯繫，至臺中市○○區○○路之便利超商外，向張庭嫚購買500元甲基安非他命1包，銀貨兩訖。上訴人之主張攸關其原判決犯罪事實一、（一）至（四）部分得否適用毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定，應有調查之必要。原審未予調查，有調查未盡之違法。㈡上訴人坦承犯行，顯有悔意，且本件是小額交易，為毒友間之互通有無，犯罪情節輕微可憫恕，且上訴人所受教育不高，僅國中畢業，又育有4子，父親身體不好，住家復於105年遭祝融肆虐，原判決未適用刑法第57、59條規定予以減輕其刑，有違反比例原則、平等原則、責罰相當原則及重複評價禁止原則之違法等語。

四、惟查：

㈠關於供出毒品來源因而查獲部分：

⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。另所謂查獲毒品來源之犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也已臻起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典。

⒉上訴人於第一審審理時供稱其毒品來源為張庭嫚，而張庭嫚業由臺中市政府警察局第一分局執行通訊監察及行動蒐證後，移送臺灣臺中地方檢察署偵辦，惟觀諸上開分局移送函文之移送事實，張庭嫚販賣甲基安非他命予上訴人之時間為106年9月12日、106年9月17日、106年9月25日及106年9月29日，而上訴人被訴販賣甲基安非他命之時間分別為106年8月24日、同年月25日、同年月26日、同年9月8日、同年10月11日。是張庭嫚經查獲販賣甲基安非他命予上訴人以後者，僅原判決犯罪事實欄一、（五）所示於同年10月11日販賣予謝文浩1 次部分，堪認該次犯行已因上訴人供出毒品來源並經警循線查獲張庭嫚，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。至上訴人就原判決犯罪事實欄一、（一）至（四）所示販賣甲基安非他命之犯行，係自106年8月24日起至同年9月8日止，早於張庭嫚經查獲販賣毒品甲基安非他命予上訴人之期間（即106年9月12日起至同年月29日止），張庭嫚前開經查獲販賣甲基安非他命予上訴人部分，自難認屬上訴人犯罪事實欄一、（一）至（四）所示販賣第二級毒品之來源，是犯罪事實欄一、（一）至（四）所示販賣第二級毒品之犯行部分，均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

⒊上訴人雖聲請傳訊調查證人張庭嫚，以明其犯罪事實欄一、（一）至（四）所示販賣之甲基安非他命來源亦為張庭嫚，然上訴人於警詢、偵訊時，業已兩度明確供稱其販賣甲基安非他命予王志鴻、施昇宏之來源為梁００（真實姓名詳卷），於偵訊時，上訴人並供明梁００人現正在臺中看守所（見偵字第6707號卷第17頁反面、第84頁反面）。本件起訴後，上訴人於第一審始以書狀供述其毒品來源為張庭嫚（見第一審2692號卷第21頁）。足見就犯罪事實一、（一）至（四）之毒品來源，上訴人之供述已明顯反覆矛盾。於第一審法院提示本件檢察官起訴販賣甲基安非他命之各次犯罪時點，訊問上訴人哪一次係張庭嫚販賣甲基安非他命給上訴人，之後上訴人再販賣給本件購毒者時，上訴人供明：「9 月29日我跟張庭嫚買毒之後，有一部分是在同年10月11日賣給謝文浩（按：即犯罪事實一、（五）部分）」（見第一審2692號卷第50頁）；於原審108年7月16日行準備程序時，上訴人供稱其毒品來源為張庭嫚，且「一週（向張庭嫚）買二、三次。但日期我無法完全告知，因太多次，太頻繁。」（見原審卷第126、127頁）。以上可知，上訴人供出其毒品來源為張庭嫚部分，僅與犯罪事實一、（五）具有直接關聯性，其餘部分，上訴人根本無法指出其直接關聯，復與前述「9 月29日購入，10月11日賣出」之供詞相違。其後上訴人於108年8月8日，再以書狀指出其向張庭嫚購毒時間為106年8月23日、9月8 日，又與其上述供詞均不相符。是上訴人關於犯罪事實

一、（一）至（四）毒品來源之供詞，已支離破碎，且背離經驗法則，其供詞用以佐證犯罪事實一、（一）至（四）之毒品來源為張庭嫚，已失其作用，當無從認張庭嫚販賣甲基安非他命予上訴人，可達犯罪嫌疑重大之起訴門檻，自無毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」之適用。原判決就此部分，以被告所供事證薄弱，上訴人供出毒品來源因而查獲之待證事實，與張庭嫚之調查訊問不具關聯性，故認無傳喚張庭嫚調查之必要，業已具體說明其理由（原判決第10頁、第11頁），經核於法相合。上訴理由指摘原審未傳喚調查證人張庭嫚，有證據調查未盡之違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈡關於酌減、量刑及定應執行刑部分： 刑罰之量定及定其應執行刑，為法院之職權，倘其合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明：考量上訴人犯罪事實欄一、（一）至（五）所示販賣甲基安非他命犯行之犯罪情節，並酌以販賣甲基安非他命戕害施用者之健康，影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，且現今甲基安非他命在社會多所泛濫等情，上訴人所為前開各犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，及其中如原判決犯罪事實欄一、（五）所示販賣第二級毒品部分，又依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減輕其刑後，均難謂有何犯罪之情狀顯可憫恕，科以前揭最低度刑仍嫌過重之情輕法重之情形，故認上訴人尚無適用刑法第59條規定之餘地；原判決並依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人犯罪動機、目的、犯罪手段、犯罪所生危害，及其智識程度、家庭生活、經濟狀況、犯後態度等一切情狀，並據以量刑及定應執行刑，經核與罪刑相當原則、比例原則、平等原則、責罰相當原則相合，亦與重複評價禁止原則無悖。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第57條規定量刑，並依同法第59條規定酌減其刑云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、上訴理由置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院量刑及定應執行刑之職權行使，任意指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦