最高法院109年度台上字第4269號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4269號

上訴人

吳家宏

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月1日第二審判決（108 年度上訴字第1707號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第30878號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人吳家宏有其事實欄即其附表所載販賣第二級毒品甲基安非他命予周順鐿共 3次之犯行，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，早於其所供出正犯或共犯供應毒品之時間，縱使該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟被告所犯該條項所列之罪，既與該正犯或共犯被查獲之案情無關，自無上開減免其刑規定之適用。原判決對於上訴人本件所為何以並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，已說明：上訴人遭查獲後，雖供稱其毒品來源係莊麒睿，並確有使警方因而破獲莊麒睿販賣毒品之犯行，惟上訴人本件如其附表所示各次販賣第二級毒品犯行之時間，係在民國107 年8、9月間，均在其向莊麒睿取得甲基安非他命之時間107 年10月（即第一審判決附表二所示時間）之前，莊騏睿顯非上訴人本件販賣第二級毒品犯行之毒品來源，因認上訴人所為與毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定要件不符，而無該條項減免其刑規定之適用等旨甚詳（見原判決第5至6頁）。至上訴人於107年11月1日警詢時所供稱：我跟莊騏睿買過大約五至六次之毒品，這兩個多月我都是向他購買毒品，我記得三次交易成功的時間為107年10月16日10時、同年月24日2時24分及同年月27日19時許等語（見偵字第30878 號卷第29頁），亦無法憑以推認上訴人所持有供本件犯罪之毒品係源自莊騏睿。從而，原判決綜合卷內相關證據資料，據以認定上訴人本件所為與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件不合，因而未適用該條項規定減免其刑，核其論斷，於法尚無違誤。又上訴人於原審未曾聲請調查其與莊騏睿於107 年8、9月間，以通訊軟體「LINE」聯繫之對話紀錄，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請如何調查該對話紀錄，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第99頁）。且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡可言。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，任憑己見，擷取上訴人前開警詢部分供詞，指摘原審調查未盡及未依上述規定減免其刑為不當，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所犯本件販賣第二級毒品罪，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第6 頁），核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，及量刑違反比例及罪刑相當原則云云，同非合法之第三審上訴理由。

五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦