最高法院109年度台上字第434號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第434號

上訴人

林祥麟

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年2 月14日第二審判決（107 年度上訴字第3594號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第4505、6950號、107年度毒偵字第1887號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決此部分事實認定略為：

（一）上訴人林祥麟基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力子彈之犯意，於民國106 年9 月間某日，在新北市中和區圓通路某處，以新臺幣（下同）5 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「名諒」之成年男子，購入可發射子彈具殺傷力之改造手槍1 枝及子彈7 顆，而持有之。

（二）另基於寄藏具有殺傷力子彈之犯意，於同年12月間某日，在不詳處所，受真實姓名年籍不詳、綽號「兄ㄟ」之成年男子所託，保管具殺傷力之非制式子彈3 顆，欲作為代向他人兜售子彈之樣品，並藏放於其所使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，而寄藏之。

（三）又基於運輸甲基安非他命之犯意，於107 年1 月25日晚間某時，在高雄市某處向真實姓名年籍不詳之成年男子購入甲基安非他命3 包（驗前總淨重約876.78公克，純度91％）後，於隔日（26日）自高鐵左營站搭乘高鐵運送上開毒品至高鐵板橋站，為警於同（26）日11時10分許，持搜索票在高鐵板橋站執行搜索，扣得甲基安非他命3 包、IPHONE行動電話手機1 支等物，而查悉上情。因而維持第一審論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（累犯，處有期徒刑2 年，併科罰金5 萬元）；非法寄藏子彈罪（累犯，判處有期徒刑7 月，併科罰金2萬元）；運輸第二級毒品罪（累犯，判處有期徒刑8 年）之判決，駁回上訴人此部分的第二審上訴。固非無見。

二、惟查：

（一）刑事訴訟法第379 條所定判決當然違背法令，其中第14款所謂判決所載理由矛盾者，指所載理由，彼此牴觸；或理由中之說明前後矛盾；或認定事實與卷證資料不符，均屬之。

⒈原判決關於事實欄一之（一）非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，於其理由欄貳、一記載：「原審法院107 年聲搜字102 號搜索票（偵字4505卷第5 頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（偵字4505卷第23至27頁）、扣案物照片1 張（偵字4505卷第39頁）」，作為此部分犯行之證據資料（見原判決第3 頁第7 至10行）；惟此部分係扣押第二級毒品甲基安非他命3 包、子彈3 顆等物（見偵字第4505號卷第23至27頁、第39頁），並非其犯罪事實欄一之（一）所載之「改造手槍1 支、子彈7 顆」，而係一之（二）、（四）。

⒉又原判決關於事實欄一之（二）非法寄藏子彈罪部分，於其理由欄貳、二、（一）記載：「自願受搜索同意書1 份（偵字6950卷第37頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（偵字6950卷第39至43頁）、查扣現場及扣案子彈照片（偵字6950卷第45至46頁）」，作為此部分犯行之證據資料（見原判決第4 頁第2 至5 行）；惟此部分係扣押改造槍枝2 支（其中1 支空氣槍未具殺傷力）、子彈7 顆等物（見偵字第6950號卷第37至46頁），並非其犯罪事實欄一之（二）所載之「子彈3顆」，而係一之（一）。原判決關於此部分認定事實與卷證資料即有不符。

（二）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全部證據資料，本於職權定其取捨。又證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。該條例第18條第1 項前段規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。惟基於槍砲彈藥刀械管制條例所定，自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，可依法減輕或免除其刑，以鼓勵自首，並啟犯人自新之立法意旨，尚非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。具體言之，如自首而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，雖不符上開條例減輕或免除其刑之規定，但仍回歸刑法第62條規定減輕其刑，自非法所不許。

⒈稽諸本件搜索票，記載案由為「毒品危害防制條例」、應扣押物「有關毒品危害防制條例案等相關資料、證物」、搜索處所為「新北市○○區○○路000 號8 樓之1 」（見偵字第4505號卷第5 頁）。果若無訛，本件員警係以上訴人違反毒品危害防制條例罪嫌，向法院聲請搜索票，則關於本件犯罪事實欄一之（二）所示，於107 年1 月26日查獲之子彈3 顆，是否係因上訴人之供述而查獲？即有待釐清。原判決既認此部分寄藏子彈部分，係上訴人另行起意而為，與犯罪事實欄一之（一）所示非法持有改造槍枝、子彈部分，為數罪併罰關係，則此部分寄藏子彈罪部分，如何查獲，攸關此部分犯嫌，上訴人是否符合刑法第62條之自首情形？原判決僅於判決理由欄叁、七（一）敘載：關於其犯罪事實欄一之（一）非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，予以減輕其刑。但就寄藏子彈（即上揭一之㈡）犯罪部分，則未予審酌是否符合刑法第62條之規定。上訴人於原審即主張此部分犯行有自首之適用（見原審卷第187 頁），原審對該項有利之辯解，未予調查釐清，復未於判決內說明不予調查採納之理由，其調查職責猶有未盡，並有理由不備之違失。

⒉又本件原審判決事實欄一之（四）記載：「警員於107 年1 月26日11時10分許，持搜索票在『高鐵板橋站』執行搜索，扣得甲基安非他命3 包等物」（見原判決第2 頁第18至23行）；又卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄，亦記載執行時間為「自107 年1 月26日11時起至同日11時30分許」、執行之處所為「新北市○○區○○○道0 段0 號（高鐵板橋站）」（見偵字第4505號卷第23頁）；與本件搜索票記載搜索處所為「新北市○○區○○路000 號8 樓之1 」，並不相同；上訴人上訴主張本件係於查獲當日，其主動致電員警，告知員警其持有毒品而查獲，其此部分犯行亦符合自首乙節（見本院卷第41頁），究竟實情為何？亦待釐清，原審亦未予究明，非無查證未盡之違失。

三、以上，或係上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其事實欄一之（一）非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、（二）非法寄藏子彈、（四）運輸第二級毒品部分，均具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（施用第二級毒品）部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

三、本件上訴人被訴涉犯施用第二級毒品部分，原審係維持第一審論上訴人以毒品危害防制條例第10條第2 項之判決，其法定本刑為3 年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1 款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭