最高法院109年度台上字第484號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第484號

上訴人

陳源泉

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年3 月20日第二審判決（108 年度上訴字第81號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第9637號、107 年度偵字第6283號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品未遂（即原判決事實欄一之㈤所載）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳源泉有如其事實欄一之㈤所載意圖販賣營利而向真實姓名年籍不詳、綽號「壞竹」之人（下稱「壞竹」）以新臺幣（下同）10萬元販入第二級毒品甲基安非他命共9 包（驗前總淨重210.29公克、驗前總純質淨重203.98公克）之犯行，因而維持第一審關於此部分變更檢察官起訴法條，論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第25條第2 項關於未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑5 年3 月，並諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人在第二審就此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認販賣第二級毒品犯行及其所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴要旨略以：

㈠、伊係為了壓低買入價格而購入甲基安非他命9 包，目的係供己施用。何況以伊購入上述毒品至遭警方查獲，前後時間不到1 小時，倘伊有販賣之意圖，理應於購入毒品後立即聯絡買家而存有記錄，購入後亦應有分裝毒品之行為。原判決對於伊是否有上開行為並未予詳查，僅憑伊被查扣得甲基安非他命9 包，數量較多，即以臆測之方式論斷其有意圖販賣營利而販入第二級毒品之犯行，顯有欠當。

㈡、伊於警詢時曾供出本件毒品上游來源者之姓名及電話，所為應符合毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源因而查獲而減免其刑規定之要件，原審未依上開規定減免其刑，亦有不當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決依憑上訴人所為關於其如何與「壞竹」者相約交易毒品，進而向「壞竹」購入如其附表二編號1 所示之甲基安非他命共9 包之不利於己之供述，佐以卷附臺灣橋頭地方法院搜索票、高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、警員蘇吉利針對上記時地搜索過程製作之職務報告，暨扣案如原判決附表二編號1 至5 所示物品，以及本件扣案之甲基安非他命9 包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重210.29公克、驗前總純質淨重203.98公克）有內政部警政署刑事警察局民國107 年2 月26日刑鑑字第1070006748號鑑定書在卷可稽。再參酌本件扣案之甲基安非他命鑑定結果純度高達97％，推估其總純質淨重約203.98公克，在交易市場上具有相當價值。依上訴人於第一審審理時自陳其係仰賴種植香蕉維生，一年收入約20萬元至30萬元之經濟條件以觀，倘上訴人僅為供己施用而購入上述鉅量之甲基安非他命，其上開收入來源顯難以支應此筆毒品交易支出；況本件毒品為警搜索查扣時之狀態，共分裝成9 包，其中4 包重量分別為38至39公克，另2 包重量分別為0.6 至0.7 公克，其餘3 包重量分別為34.56 公克、31.11 公克及1.9 公克，共 5種重量規格，顯與供自己施用，依單次施用份量之小量平均分裝之常情相異。此外，復有電子磅秤及相當數量之夾鍊袋扣案，實與販賣毒品者售出毒品前會先使用電子磅秤量秤後平均以夾鍊袋分裝之常態相符。又上開甲基安非他命扣案時僅以塑膠袋分裝，並未以真空或控溫、控溼方式保存，以防潮變，有扣押物照片及現場照片在卷可按。若上訴人並無於販入後轉賣營利之意圖，在毒品極易潮變之情形下，實無一次購入扣案之大量毒品之必要。再者，甲基安非他命係屬第二級毒品，對人體有害，施用過量更可能致生死亡之風險，而每人每日所能承受或施用甲基安非他命之數量究屬有限，本件扣案之甲基安非他命鑑定結果純度高達97％，不僅量多而且質精，其中6 包係30公克以上之大包裝，亦與一般常見之施用毒品者均係以小包裝購入可供自己施用1 次至數次之情節迥異。因認上訴人係基於販賣營利（即賺取價差）之意圖，而販入本件扣案之甲基安非他命共9 包，據以認定上訴人有本件被訴販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，已詳述其憑據及理由（見原判決第4 頁第1 列至第8 頁第1 列）。對於上訴人否認犯罪，暨辯稱其並非基於販賣毒品營利之意圖，而係基於供己施用而販入本件扣案之甲基安非他命云云，何以係避就卸責之詞而不足以採信，均已依據卷內資料在理由內詳加指駁及說明（見原判決第5 頁第6 列至第7 頁第11列），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴人上訴意旨㈠所云，無非仍執其不為原審所採信之相同辯解，漫事爭辯其購入扣案毒品僅係供己施用，並無販賣營利意圖，不應論以販賣毒品未遂罪云云，依上述說明，要非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、關於上訴人所為何以不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定供出毒品來源減免其刑之要件，原判決已說明：上訴人於警詢時雖提供「壞竹」之姓名及聯絡電話供警追查，然警方並未因其上開供述而查獲其所稱毒品上游之犯罪事實，有臺灣橋頭地方檢察署107 年9 月20日橋檢文淡106 偵9637字第0000000000號函在卷可稽，因認上訴人所為與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定供出毒品來源因而查獲之要件不合，自不得依上開規定減免其刑等旨綦詳（見原判決第 9頁第24列至第10頁第8 列），核其此部分論斷，於法尚無違誤。上訴人上訴意旨㈡所云，係置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，主張其已供出毒品來源使檢警人員追查，而據以指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當，依上述說明，要屬誤會，亦非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨所云各節，揆其內容均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其就販賣第二級毒品未遂部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、轉讓禁藥（即原判決事實欄一之㈠至㈣所載共4罪）部分：按上訴得對於判決之一部為之，並未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即對於轉讓禁藥4 罪部分，亦已上訴）。又查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人陳源泉不服原判決，於108 年4 月1 日具狀提起上訴，但並未敘述理由，而其於同年月9 日所提出之刑事上訴理由狀，亦僅就原判決關於其販賣第二級毒品未遂部分為爭執，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未就原判決關於轉讓禁藥4 罪部分提出其上訴理由，依上開規定，其對於上述4 罪部分之上訴均非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭