最高法院109年度台上字第503號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第503號

上訴人

吳育德

選任辯護人

黃福裕律師

上列上訴人因加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年12月11日第二審判決（107 年度上訴字第2962號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第21075 號、105 年度偵字第5309號，），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人吳育德傷害及侵入住宅攜帶兇器強盜犯行明確，因而維持第一審所為科刑之判決，仍依想像競合犯，從一重論處上訴人侵入住宅攜帶兇器強盜罪刑（累犯，處有期徒刑7 年8 月），並依法諭知沒收、追徵，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。

三、上訴意旨略以：被告以外之人於審判中，若因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為審判外之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 固有明文，然倘無該規定所指「滯留國外或所在不明」等情形，而僅單純傳喚不到，應無該規定之適用。原審僅因本件證人陳麗敏經傳喚、拘提均未到庭，即引用上開規定，認陳麗敏前於本件警詢中所為證言有證據能力，並據而為不利上訴人之判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、惟按認為傳聞證據原則上不得採為認定事實依據之傳聞法則，為避免因此削弱刑事司法發現真實之功能，妨礙國家刑罰權之實現，形成犯罪防制缺口，就陳述過程之外部情況有高度可信性，而具備信用性情況保障要件之傳聞證據，若確為發現真實所必需，卻已無法再取得其他可替代之證據，而同時具備必要性者，特設有得採為證據之例外規定，此乃刑事訴訟法第159 條之3 所由設。其係針對審判中，原供述之證人不能到場、不到場，甚或雖到場但不能或不為陳述，亦即有「不能陳述」或「不為陳述」之情形，致法院無法對其為直接審理者，明定該證人前於審判外之傳聞，若合乎信用性情況保障要件及必要性之要求時，亦得採為證據之例外規定。又所謂不能陳述或不為陳述，祇要發生已相當時間，非僅一時或暫時短暫存在，而於審判中調查證據時猶然持續中者，均足當之。

五、查本件第一審於民國107 年3 月間，依陳麗敏警詢筆錄所載戶籍地址宜蘭縣礁溪鄉○○村○○路○○巷00號，及其自桃園女子監獄保外就醫時於台大醫院所留之居住地桃園市○○區○○街000 號3 樓之1 ，分別送達開庭通知，然或因未能會晤其本人，由送達處所之大廈管理委員會代收，或因遷移不明無法送達，經再予拘提，陳麗敏始終未到庭，嗣該院於107 年10月17日對其發布通緝，且迄原審函查時，該通緝之註記仍然存在，有卷附各該筆錄、醫院復函及送達回證、被告通緝表可憑（見21075 號偵查卷第47頁、第一審卷二第81、114 至116 頁、原審卷第353 頁），是陳麗敏顯有「不能陳述」之原因，致法院無法對其直接審理。按諸上開說明，應屬前揭傳聞法則例外規定所指「因所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形。原判決因而援引該規定認其警詢時之供述具有證據能力，並無不合。又原判決並說明陳麗敏因上開因素致有客觀上不能到庭之情形，故其雖未到庭接受交互詰問，先前警詢時之供述，仍得作為本案判斷之依據；且進一步執其警詢時供述，與嗣於檢察官偵訊時之陳述，詳為比較，以二者細節不盡一致，其中警詢距案發時間較近，且所述內容與本件被害人蔡建源所言互核相符，因認該警詢時之供述較為可信，亦已就其證據取捨及得心證之理由為必要之論述，亦尚稱妥適。核俱無上訴意旨所指證據調查職責未盡及適用法規錯誤之違法。

六、綜上所述，上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭