最高法院109年度台上字第5122號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5122號

上訴人

陳祥昱

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年1月15日第二審判決（108年度上訴字第3219號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第331號、106年度偵字第12198號、107年度偵字第2237號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決事實欄《下稱事實欄》一）部分

一、本件原判決認定上訴人陳祥昱有如其事實欄一所載加重詐欺取財各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財共16罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審此等部分之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠具有共犯關係之共同被告，在同一訴訟程序中，兼具被告與證人雙重身分，其就犯罪事實之供述，對己不利之部分，如資為證明其本人案件之證據時，即屬被告之自白；對他共同被告不利部分，倘用為證明該被告案件之證據時，則屬共犯之自白，本質上亦屬共犯證人之證述。而不論是被告之自白或共犯之自白，均受刑事訴訟法第156條第2項之規範拘束，其供述或證詞須有補強證據為必要，藉以排斥推諉卸責、栽贓嫁禍之虛偽陳述，從而擔保其真實性。即令共犯自白其本身不利之犯罪事實，已先有補強證據，而予論處罪刑，仍不得僅以該認罪共犯自白之補強證據延伸作為認定否認犯罪事實之他被告有罪之依據，必須另以其他證據資為補強。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白他被告之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。至於共犯供述或證詞前後次數多寡、內容是否一致、有無重大矛盾、指述堅決與否及態度是否肯定，僅足為判斷其供述或證詞有否瑕疵之參考，仍屬自白之範疇，而其與他被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，既與所述他被告參與該共同犯罪之真實性判斷無涉，均不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。又於數罪併罰之案件，因所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，自須於理由內逐一說明其憑以認定之證據，不得籠統為同一之觀察，即不得僅依憑一罪之證據，持為認定他罪之論據。原判決認定上訴人有事實欄一所載加重詐欺共計16罪之犯行，無非以共同被告江慶軒證稱其加入綽號「黑哥」所屬之詐欺集團擔任車手，並依詐欺集團成員指示，先後於民國10 5年11月23日（如原判決附表《下稱附表》一編號1至6）、同年12月2日（如附表一編號7至16）分別持金融帳戶提款卡前往自動櫃員機領取詐騙款項，待每日提領完畢後，將款項交付上訴人或放置在詐欺集團指定之地點，其中於同年12月2 日是上訴人前往皇家賓館拿取其放置於賓館房內之贓款等情，及該日詐欺集團成員騎乘車號000- 000號重型機車（下稱系爭機車）前往皇家賓館拿取贓款之監視器錄影翻拍照片為其依據。然上訴人始終否認上開犯行，雖有共犯證人江慶軒指證歷歷，但江慶軒對上訴人而言，乃屬共犯，依首揭說明，江慶軒縱多次供陳一致，仍應有其他證據以資補強，俾擔保其所述核與事實相符。

㈡就江慶軒指證其於105 年11月23日如附表一編號1至6所示提領各詐騙款項後，當面交付與上訴人等事實，原判決並未說明是否尚有其他積極證據可資斟酌，即全憑江慶軒之說詞，及上訴人之辯詞無可採信，論斷上訴人參與附表一編號1至6各該次詐欺犯行，其採證難謂與證據法則無違。縱使另次於105年12月2日騎乘系爭機車前往皇家賓館拿取贓款者果係上訴人，則如何具關聯性且足資補強江慶軒所述上訴人先前於同年11月23日已參與該詐欺集團並當面向其收取贓款之情，原判決未為必要之說明，即攏統資為此部分犯罪之佐證或補強證據，亦有理由欠備之違誤。

㈢就江慶軒證述其於105 年12月2日如附表一編號7至16提領各詐騙款項後，置於皇家賓館房內，由上訴人前往拿取等事實，固有該日詐欺集團成員騎乘系爭機車前往皇家賓館之監視器錄影翻拍照片，及上訴人亦直認系爭機車平日由其騎乘使用等語，作為補強證據。惟上訴人否認有於該日騎乘系爭機車前往皇家賓館之情，供稱其於案發時在校上課，系爭機車恐係借與他人使用等詞，並提出該日私立○○高級中學附設進修部料一甲班缺席學生登記表（下稱缺席登記表），以證明其該日未前往皇家賓館之不在場反證。原判決雖以：缺席登記表僅顯示上訴人第一節課於18時20分至同時25分遲到外，其餘第二節課至第五節均無記載，難認上訴人第二節至第五節課確實有於班上上課，且缺席登記表是否確實核對學生身分？是否每堂課確實點名？均無法於缺席登記表詳實記載，況江慶軒證稱其一看照片臉型就知道是上訴人，上訴人於105年12月2日20時07分出現在皇家賓館，同時08分進入皇家賓館房間之人就是上訴人等語，尚難以該登記表作為有利上訴人之認定等語。但：

1.稽之皇家賓館監視器錄影翻拍照片（見他字卷第15至21頁、第23至24頁，少連偵331 號卷一第64頁、第78至79頁），騎乘系爭機車之人到皇家賓館房內取款時，江慶軒早已外出，並未當面交款與該人，此亦為江慶軒直承在卷（見第一審卷一第127 頁反面），則江慶軒如何確信上訴人即為取款之人？誠然，江慶軒證稱其由前揭監視器翻拍照片（見少連偵331 號卷一第64、79頁）所示取款者臉型就辨認出是上訴人等語，然徵諸前揭翻拍照片所示，該取款之人頭載半罩式安全帽，並未正面直視監視器，其面目臉型模糊難辨，即使江慶軒證稱其此前見過上訴人屬實，但二人並非熟識，則上訴人究竟有何特徵足使江慶軒肯定即為照片之人？江慶軒如何單憑面目臉型難辨之翻拍照片即足指認上訴人？容非無再予研求之餘地。

2.被告對證人之對質詰問權，係憲法所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。在被告否認犯罪並聲請傳喚之情形下，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予傳喚之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為保障被告對證人之詰問權及明瞭案情起見，自應踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。上訴人提出反證之缺席登記表，缺課以○、遲到以ψ、早退以△符號作紀錄，且附記：「1.請任課教師每節課確實點名」等規定，上訴人第一節課於18時20分遲到即遭註記，當日未見缺曠課或早退紀錄，倘若屬實，足使待證之犯罪事實產生合理懷疑。原判決固然質疑缺席登記表是否確實核對學生身分？是否每堂課確實點名？但稽之缺席登記表上另有其他同學於第一節課至第五節課缺曠課、遲到或經註記早退等紀錄，並有任課老師姚○○簽名，可見姚○○係於例行性業務過程中基於觀察或發現而當場或即時之記載，即使原審質疑其正確性，似非不能傳喚缺席登記表製作人姚○○到庭詰證釐清，況上訴人亦聲請傳喚姚○○，並非不能或不易調查，且對於缺席登記表是否確實核對學生身分、有否每堂課確實點名，乃屬例行性業務之事項，即上訴人究否於江慶軒指證取款之20時07分仍在校上課之判斷，至有重要關係。惟原審未予詳究，自行懸揣而拒採上訴人不在皇家賓館現場之反證，遽謂姚○○能否詳記105年12月2日點名之確實狀況，並非無疑，而認無傳喚姚○○到庭作證之必要，致上訴人得據為指摘，非唯不當剝奪上訴人之對質詰問權行使，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

三、上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，因原判決上述違法情形，已然影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回原審之原因。

貳、上訴駁回（即事實欄二）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人有如事實欄二所載加重詐欺之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人成年人與少年犯三人以上共同詐欺取財罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審量定上開部分之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨泛稱上訴人坦承犯行，所得非鉅，原判決此部分量刑過重，求為從輕量刑等語，係對事實審法院量刑之職權行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

四、依上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許　錦　印