最高法院109年度台上字第5126號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5126號

上訴人

吳章辰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1月21日第二審判決（108年度上訴字第3753 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16262號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳章辰與林敬堯（法院另案審理中）共同販賣第三級毒品未遂之犯行，已經明確，因而維持第一審適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，論處上訴人共同犯行為時毒品危害防制條例之販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑8 月），及依法諭知沒收、銷燬之判決。已敘明其所憑之依據，及憑以認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人於微信（Wechat）所張貼「桃園中壢區，熱可可，歡迎詢問」，並非販毒資訊，更無從判定上訴人具販毒之犯意；且當時上訴人尚未持有、掌控任何毒品。是以，上訴人於PO文初始有無犯罪之意思？是否因警方誘陷才萌生犯意？有無不同犯意階段？原審並未究明，亦未依職權就警方「釣魚」過程譯文及「釣魚」實施者，進行物證勘驗或證人訊問等證據調查程序，驟認本件非陷害教唆，似嫌速斷，而有判決不備理由及調查職責未盡之違法。

㈡原審認本件係由警方佯裝買家與上訴人聯繫，並約定交易毒品之數量、價格及地點。亦即主動方為警方而非上訴人，整件犯罪並在警方之掌握下而無既遂可能，對法益亦無危險，自屬不構成犯罪。原審並未調查，亦未敘明何以非不能未遂之理由，對上訴人之保障未週，自有判決不備理由、調查未盡之違法。

㈢原判決以「上訴人有滋生其他犯罪之可能」為由，未予上訴人免除其刑。惟上訴人從未施用毒品，本案可能之不法所得亦僅新臺幣1 千元，上訴人PO文次數才一次，何以認定上訴人「有滋生其他犯罪之可能」？何謂「其他犯罪」之情狀？「可能性」之程度係若干？原審並求究明，且未敘明前揭判決理由之依據，復未依職權調查對上訴人有利之相關證據，似嫌速斷，當有判決不備理由、應調查之證據漏未調查等違法。

四、惟查：

㈠原判決以上訴人有前述販賣第三級毒品未遂之事實，係以上訴人自偵查、第一審羈押訊問、第一審及原審審理時，均坦白承認，並有扣案毒品咖啡包照片及鑑定書、「微信」對話紀錄翻拍照片、警方使用WeChat語音通話功能與上訴人聯絡譯文表、上訴人與林敬堯使用WeChat語音留言譯文表，及扣案之行動電話1 支等證據資料，為其論據；並已敘明：本件係上訴人先在「微信」通訊軟體群組內刊登販賣第三級毒品之訊息，由警方佯裝為買家與上訴人聯繫，並約定交易毒品之數量、價格及地點後，上訴人依約攜帶交易之毒品至約定之地點進行交易，顯見其具販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品構成要件行為之實行。亦即，原審認為上訴人先有販賣毒品之犯意，警方為查察犯罪，始順上訴人之意探問，屬於俗稱「釣魚」之偵查犯罪技巧，而非學理上所稱之「陷害教唆」（見原判決第4、5頁）。對照使用WeChat語音留言譯文表，亦可見上訴人於員警詢問「熱可可價位」、「可可一杯多少」、「10杯要算我多少」、「我明天過去自取」時，僅回答「你哪裡」、「找我一杯500」、「我送600、700 ，看路」、「早上還晚上」、「10杯5000，看你要嗎」、「你確定要嗎？我就要準備」等語，並即約定交易之時間及地點（見107年度偵字第16262號卷第33頁以下）。足以印證原審認上訴人先有販賣毒品之犯意，並非無據；原判決雖未就卷附相關對話詳予論述或再為無益之調查，因無礙於事實之認定，而不影響判決之結果，自與調查職責未盡及判決不備理由之違法情形不同，不能指為違法。

㈡次按，刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷；若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，而非不能未遂。原判決已說明上訴人基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在微信群組內留言對外兜售，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於犯罪之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向上訴人購買毒品之真意而不遂，仍應以販賣未遂論處（見原判決第5 頁）。亦即原判決認上訴人主觀上原有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，僅因係屬於警方犯罪之查察，而不能完成交易，難謂上訴人所為無危害法益之危險。核其說明、論斷並無上訴意旨所指之違誤。

㈢毒品危害防制條例第17條第1 項所定「減輕或免除其刑」，係法律授權法院裁量之事項。亦即應否免除其刑，法院得審酌一切情節予以斟酌，非謂一符合法律規定之要件，即「應免除其刑」。本件原判決係適用前述減輕規定，並已敘明何以不免除其刑之理由（原判決第7、8頁）。上訴意旨任意指摘，已難認合法。且利用電腦網際網路可以迅速傳播、擴散訊息之特性販賣毒品，影響、危害非輕，原判決以上訴人所為有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害不輕，認為不宜免除其刑，核此說明，於常情無違，上訴意旨任意指為違法，自非合法之上訴第三審理由。

五、依上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 林 立 華