最高法院109年度台上字第5450號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第5450號

上訴人

廖家逸（原名廖述文）

上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月23日第二審判決（109年度上訴字第794號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第22106號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於定應執行刑部分之判決，改判定如其主文第3 項所示之應執行刑；另維持第一審關於依想像競合犯關係，各從一重論處上訴人廖家逸共同犯商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證（尚犯幫助逃漏稅捐）共8罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

三、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之，判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可執其中片段，或以單一量刑因子，遽予評斷。原判決以第一審就上訴人所犯填製不實會計憑證8 罪，於量刑時所審酌之情狀，已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，均稱妥適，並無輕重失衡之情形，而予維持。於法並無違誤。關於定應執行刑部分，原判決將第一審不當之定刑予以撤銷後，審酌上訴人整體犯罪過程，所侵害法益具同一性、數罪對法益侵害之加重效應較低，上訴人所犯各罪，其中5罪為有期徒刑5月，其餘3罪係6月，各刑合併之刑期為有期徒刑43月（即3年7月）等情，爰定其應執行有期徒刑1年8月，並諭知如易科罰金之折算標準。所定刑期，既未逾越刑法第51條第5 款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法亦無不合。上訴意旨以第一審判決將上訴人犯後飾詞狡辯，不知悔改，態度欠佳之犯罪後態度，列為量刑考量因子之一，惟上訴人於原審已坦白認罪，量刑因子與第一審已有不同，原判決未予說明，關於上訴人在本件共犯間之主從關係、參與程度，亦漏未審酌；又上訴人係受林柏傑之指示而無奈被動配合，犯罪過程侵害法益具同一性，自應從輕定應執行刑，原審定刑實屬過重，有違責罰相當原則。係就原審裁量職權之合法行使或原判決已斟酌說明之事項，或執其中片段、以單一量刑因子，或以自己之說詞，而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

四、本件關於違反商業會計法部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均認有罪，而不得上訴第三審之違反稅捐稽徵法第43條第1 項幫助逃漏稅捐罪部分，所提起之第三審上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 許 錦 印