最高法院109年度台上字第5656號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5656號

上訴人

張家榮

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月5日第二審判決（l08年度上訴字第3317號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署l07 年度偵字第10854 號、106 年度少偵字第57號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於非法製造槍砲之主要零件未遂罪部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人張家榮上訴意旨略以： 上訴人雖曾嘗試貫通槍管，但因發熱變形而未成功，再以水降溫方式改善發熱變形問題亦未果，顯示上訴人不具備改造手槍的專業智識；且扣案物並無「鑽床、車床、銑床」等機械工具，當無可能製造完成可發射具殺傷力子彈之槍管，實屬不能犯。原判決論以非法製造槍砲之主要組成零件未遂罪，有判決不適用法則之違誤云云。

三、惟查：

（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人確有如其事實欄二所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人非法製造槍砲之主要零件未遂罪刑，及諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1 項所稱「槍砲、彈藥之主要組成零件」，係指組成槍砲、彈藥之重要成分、結構或零件而言，依內政部公布之各類槍砲、彈藥主要組成零件種類表以觀，其中手槍之主要組成零件包括槍管、槍身、槍機、撞針、轉輪、滑套、彈匣、擊錘在內。而其中所謂「槍管」，其種類並無特別限制，祇要其材質、結構適於組成具有殺傷力槍砲者均屬之。惟該等主要零件在未經與其他零件組合成完整結構之手槍以前，尚無從發揮其射擊子彈之功能，應無所謂「殺傷力」之問題。刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，此即學理上所稱「不能犯」或「不能未遂」；故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然「不能未遂」必須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時或偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為「障礙未遂」，並非「不能未遂」。本件原判決主要依憑上訴人於偵、審中之自白，及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片、扣案之金屬槍管3 支及工具，內政部民國108 年1 月8 日內授警字第1080870070號函（鑑定結果：送鑑槍管半成品3 枝，認均係『金屬』槍管〈內具阻鐵〉）等證據資料。復於理由內說明：上訴人使用電鑽及原判決附表一編號5 至12所示工具，著手貫通扣案之（金屬）槍管，於未貫通前即為警搜索查獲。而一般犯罪行為人，既係未經許可製造槍砲之主要組成零件，自無所謂貫通槍管之必要制式工具或方法；況上訴人自承：其購買工具，是想把槍管貫通，但貫通過程中，槍管膨脹變形，有泡水降溫等語，因認上訴人已著手實行製造行為，嗣遭警方查獲，致未能完成其製造之結果，故其所為並非「不能未遂」，而屬「障礙未遂」等旨，依上開說明，於法並無不合。

（三）上訴人此部分上訴意旨，無非持憑己見，就原判決已明白論斷說明之事項，重複爭執，並對原審採證認事職權之適法行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人此部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪部分：

（一）按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。

（二）上訴人於109 年3 月27日提起上訴，僅於聲明上訴狀泛稱：對本件判決仍感不服，爰於法定期間內聲明上訴，理由容後補呈等語。惟其於同年4 月15日所提上訴三審理由狀，僅對非法製造槍砲之主要組成零件未遂罪部分，提出上訴理由，而未敘及所犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂犯行（想像競合犯非法販賣子彈未遂罪）部分，有何違背法令之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上說明，上訴人此部分上訴，並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑