最高法院109年度台上字第5911號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5911號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治

被告

劉玄聖

上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年1 月21日第二審判決（108 年度上訴字第2182號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第2317號，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於如其附表（下稱附表）四編號1部分之科刑判決，改判仍論處被告劉玄聖犯三人以上共同詐欺取財罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪）。固非無見。

二、惟查：

（一）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解（本院108 年度台上大字第2306號刑事大法庭裁定）。而裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定諭知強制工作時，宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛。想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」，而刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用。

（二）本件原判決認定被告有附表四編號1 （被害人劉明英）所示犯行，從一重論以犯三人以上共同加重詐欺取財罪（想像競合犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪）。倘若無誤，揆諸上揭說明，則原審就被告所犯數罪論以想像競合犯，自應於較重罪名之加重詐欺取財罪主刑（刑罰）之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名之參與犯罪組織罪之主刑（刑罰）已不再適用處刑，自無依組織犯罪防制條例第3 條第1 項但書規定而予免除其刑之餘地。又原判決應詳為審酌被告參與犯罪組織之具體情節，是否確實有預防矯治其社會危險性之必要，且已符合比例原則，應否依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。詎原判決以被告上開犯行從一重論以加重詐欺取財罪，竟依組織犯罪防制條例第3 條第1 項但書規定，以被告參與情節輕微，而免除其參與犯罪組織罪之刑，並以該部分既經免除刑罰，用以補充刑罰之強制工作，亦無所依附，而不予宣付云云（見原判決第12頁第1 至7 行、第15頁第3 至17行、第18頁第17至23行），自難謂無判決不適用法則及理由不備之違法。

（三）檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分違背法令，為有理由，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表四編號1部分有撤銷發回更審之原因。

三、本件原審判決後，被告提起第三審上訴（見本院卷第45頁），嗣於同年12月8 日撤回上訴（見本院卷第63至65頁、第69至71頁）；檢察官提起第三審上訴，依其上訴書明載：「原判決對被告首次加重詐欺犯行（即附表四編號1 ），及參與犯罪組織部分免刑，且未宣告於刑之執行前令入勞動場所強制工作部分，違背法令，應行提起上訴」等語（見本院卷第39頁第6 至9 行），可見檢察官僅聲明對附表四編號1 部分提起第三審上訴。從而，附表四編號2 （被害人陳郁惠）部分，因被告撤回上訴，且檢察官未上訴，不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑