最高法院109年度台上字第604號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第604號

上訴人

黃珮琳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3月26日第二審判決（108年度上訴字第39號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第15604號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人黃珮琳上訴意旨略稱：㈠依證人徐官正、許雅程（誤載為婷）之證述，其根本沒有錢購買毒品，是要騙取毒品施用，並無交易毒品之意思，上訴人係受騙而販賣毒品，則2人並無交易毒品之意思表示合致，尚與買賣構成要件有別。

㈡上訴人與徐官正、許雅程第二次見面時，因其2 人並未帶錢，上訴人因之無法向上游購入毒品，而未販入毒品，其行為亦不構成意圖營利販入毒品之販賣未遂罪云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂罪刑（均累犯，各處有期徒刑）之判決，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡刑事法上販賣罪之構成要件行為，係指行為人意圖營利與買受人約定由行為人移轉販賣物所有權予買受人，而買受人支付價金之行為。而犯罪行為之著手，則係行為人對於犯罪構成要件事實主觀上有此認識，客觀上並開始實行此一構成要件行為，而所實行者乃犯罪行為之開端，且與犯罪行為之實行已達到相當密接之程度之謂。是以，於行為人基於營利之販賣意圖而販入、兜售販賣物，或與買受者磋商議價時，均得認為已經著手於販賣罪之構成要件之行為，並於行為人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，即具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪之既遂。況買受人既有取得販賣物之意，僅係內心並無給付價金之真意，仍為購買之虛偽意思表示，縱其心中無欲為其意思表示所拘束之意，如為行為人所不知者，其意思表示仍不因之無效（民法第86條參照），並不影響販賣行為之成立，行為人如因此交付移轉販賣物，自仍應論以販賣罪之既遂犯。依原判決認定之事實，上訴人係基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以不詳價格販賣第二級毒品甲基安非他命2 兩（即約75公克）與徐官正，並交付該毒品，僅約定嗣後再行付款，其販賣行為成立及既遂，自不因徐官正有無付款之真意而受影響，上訴意旨謂雙方就販賣毒品之意思表示並未合致云云，並不足取；再原判決亦認定上訴人已受徐官正之要約，而允諾以不詳價格販賣第一級毒品海洛因半錢與徐官正，自已經著手於販賣第一級毒品之構成要件行為，則上訴意旨復以其尚未販入該毒品，其行為尚未著手而不構成販賣毒品未遂罪云云，亦不足採憑，均非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀而為指摘，予以爭辯，並非上訴第三審之合法理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭