最高法院109年度台上字第778號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第778號

上訴人

陳煒杰

上訴人

張哲誠

上列一人之選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月2 日第二審判決（108 年度上訴字第78號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第15371 、20563 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳煒杰及張哲誠均有如其事實欄一之㈠所載共同販賣含有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮等第三級毒品成分之毒咖啡包（下稱第三級毒品之咖啡包）予施厚亨既遂1 次，及其事實欄一之㈡所載共同販賣第三級毒品之毒咖啡包予施厚亨未遂1 次之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人等科刑之判決，改判仍論上訴人等以共同販賣第三級毒品既遂1 罪，及共同販賣第三級毒品未遂1 罪，就上訴人等所犯共同販賣第三級毒品未遂罪部分，均先依刑法第25條第2 項關於未遂犯之規定減輕其刑，再就其等所犯上開 2罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項關於在偵審中均自白之規定（遞）減輕其刑，復就張哲誠所犯上開2 罪，均再依毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源因而查獲其他共犯或正犯之規定遞減輕其刑後，分別處如原判決附表一、二「主文（含主刑及沒收）」欄所示之刑，另就上訴人等所犯上開2 罪所處之徒刑，合併定其等應執行之刑，其中陳煒杰為有期徒刑4 年2 月，張哲誠為有期徒刑2 年，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人等於偵查中、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴要旨：

(一)、陳煒杰上訴意旨略以：伊自幼父母離異，又因父親身體狀況不佳，伊必須獨自承擔家中經濟重任。又伊係在此不健全之成長環境下而誤染毒品，且伊僅有高職肄業學歷，並無一技之長，在經濟拮据，又需照顧行動不便父親之情況下，一時失慮，而為本件販賣第三級毒品之犯行，伊尚非個性頑劣之人。又伊並非毒品之中、大盤商，本件伊所為對社會危害程度亦較輕微，且犯後均坦承犯行，態度良好，綜合上開各項因素，伊就本件犯罪情狀應有情輕法重而堪予憫恕之情形，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有不當云云。

(二)、張哲誠上訴意旨以：伊因年輕識淺，一時失慮而為本件犯行，惟犯後已坦承犯行，且主動供出毒品來源而使警方查獲陳煒杰，而在此之前，伊並無任何犯罪前科紀錄，素行尚稱良好。原審既援用與第一審相同之證據資料，並未調查其他證據，且所認定伊本件犯罪事實亦與第一審判決相同，本應尊重第一審量刑職權之行使。惟原判決並未說明第一審對伊諭知緩刑 5年，究有如何不當之情形，遽予撤銷第一審對伊所為緩刑之宣告，殊有未洽云云。

三、惟查：

(一)、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。陳煒杰於原審雖以其因家庭經濟負擔龐大，又需照顧行動不便之父親，一時失慮而誤觸法網，然犯後已知悔悟，且本件販賣毒品之次數及販賣毒品之數量均甚微，獲利甚少，對社會治安危害不大，其犯罪情節尚屬輕微等情，而請求適用刑法第59條之規定酌減其刑。惟原判決以陳煒杰所犯本件販賣第三級毒品既、未遂各1 罪之犯罪情狀，在客觀上尚無顯可憫恕之情形，且其本件所犯既已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（其中販賣第三級毒品未遂部分，再依刑法第25條第2 項規定遞減輕其刑），即無量處最低度刑猶嫌過重之情形，因認其所為與刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件不合，而未依上開規定減輕其刑，已於理由內論敘綦詳（見原判決第8 頁第25行至第9 頁第20行）。核其上開論斷，於法尚無違誤。陳煒杰上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，要屬誤解，殊非適法之第三審上訴理由。

(二)、緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項。故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，自不得任意指為違法。本件原判決審酌張哲誠明知第三級毒品對人體健康危害之程度，卻仍將第三級毒品包裝成咖啡包外觀，以掩人耳目，而為本件販賣第三級毒品之犯行，其所為顯已戕害國民身心健康，並影響社會秩序及善良風俗，且本件尚無以暫不執行為適當之情形，因認不宜對張哲誠宣告緩刑，已於理由內剖析論敘明白（見原判決第10頁第23行至第11頁第18行）。況且是否宣告緩刑本為事實審法院自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法。張哲誠上訴意旨指摘原判決撤銷第一審判決而未對其宣告緩刑為不當云云，依上述說明，顯屬誤會，同非合法之第三審上訴理由。

(三)、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭