最高法院109年度台上字第847號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第847號

上訴人

卓昌學

選任辯護人

李菁琪律師

　　　　　　林俊儒律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月27日第二審判決（108年度上訴字第3150號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第356號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人卓昌學販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）之判決，駁回檢察官與上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人主張其有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定適用所執各項辯解云云，認不足採取，亦詳予指駁及說明，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，並有卷內證據資料可資覆按。且按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」（此項規定已於民國109年1月15日修正公布為「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及『歷次審判中均自白』者，減輕其刑；生效日為同年7 月15日）。即以被告在偵查及審理中均為自白，始有該項減輕規定之適用。且此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同之犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自白，無上揭減輕其刑規定的適用，此為本院一致之見解。再者，上揭偵、審中自白，減輕其刑之規定，依其立法理由載稱：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定」，可見此項規定意旨，雖在給予被告利益，但非課予承辦司法警察（官）、偵查檢察官，或法院，具有告知上開規定，或必須再次開庭確認被告自白與否之義務。且稽之卷內資料，上訴人在偵查中經檢察官一再訊問有無賣大麻花？及是否承認販賣，均為否認之供述；質問其在通訊監察譯文中與證人即購買毒品之徐祖珩通話中兩人提到之「50」、「49.5」是何意時，亦供稱「以為」交給「ZEN」（即徐祖珩）的（大麻花）係「50 公克」等語，仍否認知情交付之毒品重量不足（見他字卷第89頁正反面）。則原判決認其在偵查中未就所犯之罪自白，自屬有據。上訴意旨仍執陳詞，謂伊在偵查中未選任辯護人，致未能把握在偵查中坦白，法院未就告知量差之法律效果；伊應有上開減輕其刑規定之適用云云，係置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，任意指摘，核非適法之第三審上訴理由。再按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決認為第一審以上訴人之責任為基礎，已說明依刑法第59條予以減輕其刑後，審酌刑法第57條各款所列事由而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，因而予以維持，自無違法可言。又諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，原審未予諭知緩刑，自難以此指摘為不當。

三、其餘上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞，對原判決已明白論敘之事項及量刑職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，核與首揭第三審上訴之要件不符。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭