最高法院109年度台上字第957號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第957號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺

上訴人

林釔辰 （ 被告 ）

選任辯護人

王韻茹律師

上訴人

即被告

胡丁燕

選任辯護人

蕭仰歸律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月12日第二審判決（107 年度金上訴字第5 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第6170、8886、23742 號、104 年度偵字第1382至1384號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判論處上訴人林釔辰、上訴人即被告胡丁燕共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑（林釔辰為累犯）或沒收等（林釔辰部分）。固非無見。

二、惟查：

㈠⒈審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第271條第2 項定有明文。此依同法第364 條規定，於第二審之審判準用之。是事實審法院除有該項但書所定情形外，不得剝奪被害人或其家屬到場陳述意見之權利，否則所踐行之訴訟程序即難謂適法。

⒉原審及第一審均未傳喚告訴人鐘瑛到庭，予鐘瑛陳述意見之機會，即行判決，有各該審理單、準備程序及審判筆錄在卷可查，復未說明有何不必要或不適宜傳喚鐘瑛到場陳述意見之理由，所踐行之訴訟程序自難謂適法。

㈡林釔辰自行陳報鐘瑛投資「億家富投資管理有限公司」（下稱億家富公司）22個單位，合計新臺幣（下同）396,000 元（見第一審卷㈤第66頁、原判決附表一《下稱附表一》第41頁），與鐘瑛於偵查中證稱：投資林釔辰經營之億家富公司38個單位，總金額691,200 元。合作金庫商業銀行存摺明細所載民國102 年6 月26日轉帳48萬元，係給林釔辰等語（見105 年度他字第4379號卷第35頁正、背面），及卷附鐘瑛提出之億家富公司加盟申請書所載，鐘瑛分別於102 年6 月17日、26日、27日投資億家富公司6 單位（109,200 元）、5單位（90,800元）、11單位（20萬元）、2 單位（36,200元）、4 單位（72,600元）、10單位（182,000 元）等情（見上揭他字卷第17至22頁），顯不相符。原判決謂林釔辰關於鐘瑛投資億家富公司22個單位，合計396,000 元之自白，有鐘瑛於偵查中之證述及卷附鐘瑛提出之合作金庫商業銀行存摺明細等資料可證，與事實相符（見原判決第4 、6 、8 頁），與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。

㈢⒈因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。刑法第31條第1 項定有明文。惟此限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯時，始有其適用。法人違反銀行法第29條第1 項規定，法人之行為負責人應依銀行法第125 條第3 項規定處罰。不具法人之行為負責人身分，而與法人之行為負責人共同實行犯罪者，則應依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯。倘非法人犯之，而係自然人共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，自應直接依刑法第28條規定，論以共同正犯，無適用刑法第31條第1 項規定之餘地。

⒉原判決既認林釔辰與胡丁燕所為，均係犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪（見原判決第12頁），復說明億家富公司未向我國中央主管機關申請認許或備案，非屬銀行法第125 條第3 項所稱法人。第一審逕認林釔辰與億家富公司之負責人共犯銀行法第125 條第3 項之罪，尚有未洽（見原判決第14、15頁）。據上論斷欄，亦記載依刑法第28條而為判決（見原判決第19頁）。原判決卻謂林釔辰應依刑法第31條第1 項後段減輕其刑（見原判決第14頁），有理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈣⒈事中共同正犯，即學說所謂之「相續的共同正犯」或「承繼的共同正犯」，乃指前行為人已著手於犯罪之實行後，後行為人中途與前行為人取得意思聯絡而參與實行行為而言。事中共同正犯是否亦須對於參與前之他共同正犯之行為負擔責任，學理上固有犯罪共同說（肯定）、行為共同說（否定）之爭議，但共同正犯之所以適用「一部行為全部責任」，即在於共同正犯間之「相互利用、補充關係」，若他共同正犯之前行為，對加入之事中共同正犯於構成要件之實現上，具有重要影響力，即他共同正犯與事中共同正犯對於前行為與後行為皆存在相互利用、補充關係，自應對他共同正犯之前行為負責；否則，事中共同正犯對他共同正犯之前行為，既未參與，亦無形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其參與前之犯罪行為負責。

⒉原判決認定林釔辰與胡丁燕共同基於違反銀行法之犯意聯絡，自102 年4 月起迄7 月止，以約定與本金顯不相當之「紅利」等報酬之方式，向不特定多數人收受款項，非法經營以收受存款論之銀行業務，而招攬如附表一所示之投資人，共計收受資金29,991,000元（見原判決第2 、3 、13頁）。惟查胡丁燕供稱：102 年5 月中旬之後才協助林釔辰輸入資料等語（見原審卷第176 頁背面）。林釔辰復證稱：胡丁燕於102 年5 月間投資億家富公司，5 、6 月間不定時來幫忙等語（見103 年度偵字第6170號卷第69頁背面）。則胡丁燕係自何時起，加入林釔辰共同非法經營銀行業務？胡丁燕應否就加入前，林釔辰非法經營銀行業務之行為，負其共同責任？原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽認胡丁燕自102 年4 月起，即與林釔辰共同非法經營銀行業務，而招攬如附表一所示之投資人，共計收受資金29,991,000元，自嫌率斷，難謂無判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈤原判決認胡丁燕係犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，然該罪之法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑。原審既未認定胡丁燕有何刑之減輕情形，竟量處其法定刑以下之有期徒刑1 年8 月，有適用法則不當之違法。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭