最高法院109年度台抗字第1596號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　109年度台抗字第1596號

抗告人

黃越宏

上列抗告人因妨害名譽案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年8 月20日駁回聲請法官迴避之裁定（109 年度聲字第2825號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請法官迴避經裁定駁回者，依刑事訴訟法第23條之規定，雖得提起抗告，惟「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」，同法第405 條亦定有明文，是聲請法官迴避，經裁定駁回者，限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告。倘第二審法院裁定駁回聲請法官迴避之本案，屬不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告。

二、本件抗告人即被告黃越宏具狀聲請原審法院109 年度上易字第1058號妨害名譽案件之承審法官曾德水迴避，原裁定以其聲請為無理由，予以駁回。

三、卷查，抗告人聲請法官迴避之前揭案件，係以抗告人涉犯刑法妨害名譽罪之自訴案件，經臺灣臺北地方法院以106 年度自字第118 號、107 年度自字第50、51號、108 年度自字第54號判決，論以犯刑法第310 條第1 項之誹謗罪及同條第 2項之散布文字誹謗罪，依想像競合犯，從一重散布文字誹謗罪處斷。抗告人對該部分不服，提起第二審上訴，現由原審法院以109年度上易字第1058 號案件審理中，尚未判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，又無同條項但書規定得提起第三審上訴之情形，依首開說明，抗告人就上開案件聲請法官迴避，既經原審裁定駁回，自屬不得抗告，其猶提起抗告，自非合法，應予駁回。又上開不得抗告之規定乃法律明文，不因原裁定正本誤載「如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院（即原審法院）提出抗告書狀」而受影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。

刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄