最高法院109年度台上字第1029號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1029號

上訴人

劉駿憲

選任辯護人

楊雯齡律師

上訴人

羅時浩

選任辯護人

曾昭牟律師

上訴人

周豪宸

選任辯護人

羅國斌律師

上訴人

何雅蓁

選任辯護人

王國泰律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月26日第二審判決（107年度上訴字第414號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第17512、19655、20309號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人劉駿憲、羅時浩、周豪宸、何雅蓁（下稱劉駿憲等4 人）有其犯罪事實欄一所載犯行，因而撤銷第一審關於劉駿憲等4 人此部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定從一重論處劉駿憲等4人共同製造第二級毒品各1罪刑（均一行為各另觸犯製造第3 級毒品罪及意圖販賣而持有第2、3級毒品罪）及為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並對於劉駿憲等4 人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

三、上訴意旨：

㈠劉駿憲上訴意旨略稱：

⒈劉駿憲就製作毒品咖啡包之成分、含量、比例及步驟等供述先後顯有瑕疵，且扣得之器具，亦無從證明劉駿憲有將扣案毒品烘乾成餅狀後磨碎之情事，原判決於無補強證據證明下，遽認劉駿憲有本件製造毒品犯行，其採證違反證據法則，亦與無罪推定原則相悖。

⒉原判決僅以扣案咖啡包及包裝袋數量較多，遽認劉駿憲主觀具意圖販賣而持有第2、3級毒品罪，其採證亦違反證據法則。

⒊劉駿憲係為自己施用方便而將毒品混合分裝，並無使毒品原料改變形態，或使毒品純度提高，與製造毒品之要件不符，原判決遽認劉駿憲係製造毒品於法有違。

㈡羅時浩上訴意旨略稱：

⒈劉駿憲、羅時浩、周豪宸等3 人關於本件毒品咖啡包混充方式所為之供述並不相同，原判決以之作為認定事實之證據，並認其等3人所述相同，已有證據上理由之矛盾；又以其等3人即共同被告間之自白互為補強證據，作為認定本件毒品咖啡包之混充流程，更有證據法則適用之違誤。

⒉羅時浩所摻加者為粉末狀之物，且僅進行粉末混合、分裝，不涉及化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品，與製造毒品之要件不符，原判決遽認羅時浩係製造毒品，自有判決未依憑證據及適用法則不當之違法。

⒊本件羅時浩並非一開始即掌握混合之比例及方法，而是經由劉駿憲指導，且製毒地點、器具也是劉駿憲所提供，惡性顯較劉駿憲為輕，然卻科以同樣刑度之刑期；與周豪宸所分配之角色及工作亦相當，然卻被科較重於周豪宸之刑。是原判決就羅時浩之量刑明顯有輕重失衡、違反比例及罪刑相當原則。

⒋依原判決認定毒咖啡包製作過程，必須經過乾燥之程序，從而必然會使用到查扣之乾燥機，惟該乾燥機並未檢出任何相關毒品成分反應，原判決僅以「從案發經扣押至送驗時已間隔2 年之久．．云云」，未再經由鑑定機關鑑定、說明，自有調查未盡之違法。

㈢周豪宸上訴意旨略稱：

⒈原判決同時採取劉駿憲、周豪宸2 人完全歧異之供述，認定劉駿憲所供製毒過程為周豪宸所明知，且周豪宸自始即與劉駿憲等人共同起意製造本件毒品咖啡包，其認定之事實與所採之證據顯然不相適合，自有判決理由矛盾之違法。

⒉劉駿憲於警、偵自白有關毒品咖啡包之製作流程，與現場未查獲或扣得任何餅狀或脆片之物及任何研磨機，且扣案乾燥機未檢出任何相關毒品成分反應，可見其上開自白與調查結果及事實並不相符，原判決將之作為認定周豪宸犯罪事實之依據，自有違反證據法則及判決理由矛盾之違法；且依劉駿憲所為上開自白是否會產生類似餅乾的脆片，檢察官並未舉證，而此項證據顯無不能或不易調查之情形存在，原審未予調查即有調查未盡之違法。

⒊原判決既認定周豪宸等人初始即有販賣之意圖，則周豪宸等人顯然並非因其他原因而持有毒品，其後始起意販賣之情形，自無成立意圖販賣而持有第2 、3 級毒品罪之餘地，原判決此部分之適用法則自有不當。

㈣何雅蓁上訴意旨略稱：

⒈劉駿憲等人所為不涉及化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品，與製造毒品之要件已有不符；況且何雅蓁僅係將粉末置入包裝袋並未參與混合、加水、攪拌、烘乾、磨碎等製造毒品犯罪構成要件之行為，且係基於幫助他人犯罪之意思而參與，至多僅成立幫助犯，原判決論以共同正犯，自有適用法則不當之違法。

⒉原判決僅以劉駿憲等4 人準備之包裝袋數量較多，而作成何雅蓁有販賣意圖之結論，有認定事實不依卷內證據之違法，並有判決理由不備及調查未盡之違誤。

四、惟按：

㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件原判決依憑劉駿憲等4 人於警詢、偵查及第一審之自白，佐以卷附相關證據等證據資料，經綜合判斷，因而認定劉駿憲等4人自民國105年5月中旬某日起至同年6月中旬某日止，接續至臺中市○○區○○○○路000號0樓之0 由劉駿憲承租之房屋內，以各自購入或提供之湯匙、濾網、鐵盤、攪拌機、研磨棒、電子磅秤、電子湯匙磅秤、包裝袋、封裝機、量杯、漏斗、研缽、手提攪拌機與乾燥機等製毒器具，及咖啡粉、奶茶粉、葡萄糖等粉末，劉駿憲並提供含有第二級毒品氟甲基安非他命及第三級毒品1-（5-氟戊基）-3-（1 -四甲基環丙基甲醯）引等成分之淡黃色粉末，羅時浩則提供硝甲西泮粉末，而共同製作毒品咖啡包等旨，並說明：⒈依劉駿憲於警詢、偵查所述，雖就各項原料之比例、製程順序稍有差異，然經分析其主要部分、所言詳細與否，與上開從其他方面調查所得結果相符，足認扣案毒品咖啡包之製作流程應為：先將含有第二級毒品氟甲基安非他命及第三級毒品1-（5-氟戊基）-3- （1-四甲基環丙基甲醯）引等成分之淡黃色粉末、硝甲西泮粉末及葡萄糖粉末混合加入自來水攪拌，烘乾成餅狀後磨碎，再加入奶茶粉或咖啡粉，分裝至印製有狗頭標誌之咖啡分裝袋內，最後以封裝機封口等情。⒉依羅時浩於警詢、偵查所述及前⒈所述，足認劉駿憲、羅時浩等2 人係將原含有毒品物質之物，在製造過程中混合、加水、攪拌、烘乾、磨碎、封裝，而加工改製成扣案之毒品咖啡包，及其2 人顯掌握原料、技術、籌備前開製毒工廠而居於主導地位等情。⒊依周豪宸於警詢、偵查所述，核與前述⒈、⒉相符，且從周豪宸租住處所扣得之棕色咖啡包，與分從製毒工廠及劉駿憲、羅時浩之住處所扣押之棕色咖啡包，均檢出相同毒品成分之物質，足認周豪宸亦參與而共同製造本案毒品咖啡包等情。⒋依何雅蓁於警詢、偵查所述，佐以前述⒈至⒊，足認何雅蓁於有至該製毒工廠，分擔上開加工改製毒品咖啡包之分裝、封口並與周豪宸主要負責分裝、封口等部分，非主謀或領導之地位等情。核其論敘俱有卷內資料可憑，所為推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背，並非單憑劉駿憲等4 人之自白或共犯間之供述為唯一論罪依據；又原判決既係綜合上開各項證據資料，因而採擷（含現場所扣得之物與其等所述之製作流程相符）核與卷證相符之製作毒品咖啡包部分流程及分工證述，乃事實審職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，並無證據上理由之矛盾，復有補強證據而據為上開事實之認定，亦與採證法則無違。並無劉駿憲上訴意旨㈠⒈、羅時浩上訴意旨㈡⒈、周豪宸上訴意旨㈢⒈、⒉前段所指違反採證法則、無罪推定原則及判決理由之違法情形。又原判決係認定劉駿憲等4 人接續加入，則周豪宸乃自其加入時共同起意製造本件毒咖啡包，要屬當然，亦無周豪宸上訴意旨㈢⒈後段所指判決理由矛盾之違法情形。

㈡刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪。原判決已敘明：依上開㈠所述可知，本件係將原含有毒品物質之物，在製造過程中混合、加水、攪拌、烘乾、磨碎、封裝，而加工改製成扣案之毒品咖啡包等節，乃屬製造而非混合毒品；而何雅蓁所參與者乃上開步驟至磨碎後，再加入咖啡粉，分裝至印製有狗頭標誌之咖啡分裝袋內，然後以封裝機封口，乃屬在製造該毒咖啡包完成前所必要之措施，揆之說明，乃屬參與製造之一部分。況且何雅蓁並將製成之毒品咖啡包帶回其租住處，而有利用他人之行為以達其犯罪之目的，即應與劉駿憲、羅時浩、周豪宸負共同正犯之責，而非幫助犯。核其所為論斷及說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定劉駿憲等4 人此部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，並無劉駿憲上訴意旨㈠⒊、羅時浩上訴意旨㈡⒉、何雅蓁上訴意旨㈣⒈所指未憑證據及適用法則不當之違法情形。

㈢原判決已敘明：雖劉駿憲等4 人均供稱扣案之毒品咖啡包僅供己施用，及證人即本案承辦警員李司馬於第一審亦證稱：在警方調查跟監本件之過程中，未發現他人有與之接洽販賣毒品之相關事宜等語，惟依本件房屋租賃契約書影本所示之租期、每月租金及保證金、劉駿憲及羅時浩於警詢之供述、利用印有狗頭標誌之分裝袋，來包裝上開加工改製之毒品等證據資料，經綜合判斷，可認劉駿憲等4 人若僅在供己使用，即不需於經濟困窘之下，投入相當成本製造毒品咖啡包；倘不存販賣之意圖，也就毫無必要訂製約3 千個狗頭標誌之包裝袋，還使用封裝機封口，以利行銷；且本件扣案物，包括毒品咖啡包合計達865 包、其餘各種原料之數量、各項製造工具之規模等情，實已足令常人均認能認劉駿憲等4 人製造本案毒品咖啡包之目的，除供其等施用外，亦有販賣之意圖，並於製成後意圖販賣而持有之。而李司馬縱無查得劉駿憲等4 人有接洽販賣本件毒品咖啡包之行為，也於其等上開意圖販賣而持有之認定，不生影響等旨。核其所為論斷及說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定劉駿憲等4 人於製造毒品之初，係為意圖販賣，並於製成毒品後，仍基於上開意圖而持有，尚未著手於賣出行為，已該當於意圖販賣而持有，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，於法亦無違，並無劉駿憲上訴意旨㈠⒉、周豪宸上訴意旨㈢⒊及何雅蓁上訴意旨㈣⒉所指採證違反證據法則、適用法則不當、理由不備及調查未盡之違法情形。

㈣刑事訴訟法第163 條已揭示調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決依憑上述㈠之證據資料，經綜合判斷已足認定本件製毒之流程，並說明：縱乾燥機經送內政部警政署刑事警察局鑑定，並未檢出常見第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品先驅原料麻黃及假麻黃等毒品成分，亦如何不足為劉駿憲等4 人有利之認定等旨，且卷查其等4 人及與其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「有無證據提出或請求調查？」均答稱：「沒有」（見原審卷二第56頁），原審因認此部分事證明確，而未就羅時浩上訴意旨㈡⒋、周豪宸上訴意旨㈢⒉後段所指部分為無益之調查，不能指為違法。

㈤量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。原判決以羅時浩之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條規定科刑等一切情狀，量處有期徒刑5年1月，已說明其論據及理由，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又其量處有期徒刑5年1月，已較劉駿憲量處有期徒刑5年2月為輕，至於周豪宸於本件所擔任之角色與其不同，量處不同之刑度，乃原審職權之適法行使，亦不能指為違法。

五、劉駿憲等4 人上訴意旨經核係置原判決之論敘於不顧，或為事實上之爭辯，或未依卷證資料為具體指摘，或對原審採證、認事、量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等4 人上訴為違背法律上之程式，應均予駁回。至劉駿憲另犯持有第二級毒品罪及羅時浩另犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，因係不得上訴於第三審法院之案件，業經原審以裁定駁回其等第三審上訴，不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭