最高法院109年度台上字第1112號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1112號

上訴人

莊博淳

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月25日第二審判決（107 年度上訴字第3012號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15017號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人莊博淳上訴意旨略以：其僅高中畢業，原判決未審酌其有無刑法第59條酌減其刑之適用，亦未以其參與犯罪之程度、時間長短作為量刑之依據，有判決未適用法則之違誤。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財累犯罪（想像競合犯以不正方法由自動付款設備取財罪）刑及沒收等。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。原判決未適用刑法第59條酌減其刑，屬法院職權裁量之範圍。又原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使。皆難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審裁量權之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

六、裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判。但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。上訴人所犯，與上述三人以上共同詐欺取財罪有想像競合犯關係之刑法第339條之2之以不正方法由自動付款設備取財罪部分，第一審亦認定有罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依前述說明，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭