最高法院109年度台上字第1338號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1338號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠

被告

吳弘毅

上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年12月3 日第二審判決（108 年度上訴字第1580號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵緝字第1016號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告吳弘毅有如其犯罪事實欄一所示以一行為犯參與犯罪組織、行使偽造私文書及三人以上共同詐欺取財（下簡稱加重詐欺取財）犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依想像競合之規定，從一重論處被告加重詐欺取財罪刑（累犯），並為相關沒收之諭知。固非無見。

二、按我國刑法之制裁乃刑罰與保安處分併行，前者雖仍帶有應報之性質，惟得在合於罪責原則之範圍內，作預防目的之考量。後者則基於特別預防思想，重在避免行為人再犯，根絕其對社會之危害，因此行為人縱無罪責，亦非不得對之施加保安處分。是刑罰與保安處分間，性質上本無主從或附隨之關係存在。又刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。其規範意旨固為避免對同一行為過度及重複評價，惟想像競合犯本質上實為侵害數法益之數罪，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名予以適用，為實質上一罪，明顯有別。因此想像競合各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。且刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

三、經查：原判決認定：被告吳弘毅自民國107 年5 月底某日起，加入由綽號「小蟲」等成年人所組成3 人以上、以實行詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織即詐欺集團，負責依「小蟲」指示，至指定超商領取內含人頭帳戶存摺、金融卡包裹之工作（俗稱「取簿手」），並於107 年6 月2 日至3 日間，與詐欺集團成員分工，透過LINE通訊軟體文字訊息與語音通話等方式，向駱杰朋佯稱可幫其貸款，須提供身分證、健保卡正反面照片、公司名稱、地址、電話、工作證明等資料，並須寄出個人帳戶之存摺及金融卡、密碼做帳務查詢等語，致使駱杰朋陷於錯誤，以交貨便之方式寄交其在中華郵政申請開立帳戶之VISA金融卡至統一超商丰太門市，並指定收件人為「黃郁珊」。被告隨後前往上開統一超商門市，偽簽「黃郁珊」之署名簽收該包裹取得上開VISA金融卡，犯參與犯罪組織、行使偽造私文書及加重詐欺取財等罪，應依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛，揆諸上揭說明，則原審就被告所涉數罪，以其為一行為犯之而論以想像競合犯，自應於較重罪名之加重詐欺取財罪主刑（刑罰）之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名之參與犯罪組織罪之主刑（刑罰）既已被吸收而不再處刑，即無再適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定而予免除其刑之餘地，且原判決應非不得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。詎原判決以被告上開犯行從一重論以加重詐欺取財罪，竟依組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，以被告參與情節輕微，而免除其參與犯罪組織罪之刑，併以該部分既經免除刑罰，用以補充刑罰之強制工作亦無所依附，而不予宣付，自難謂無判決不適用法則之違法。

四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作 3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。再原判決認被告所屬詐欺犯罪集團其他成員，以詐術取得被害人寄交其向中華郵政申請開立帳戶之金融卡，則被告是否成立修正後洗錢防制法第15條第1項第2款所規定之洗錢罪，似非無研求之餘地。案經發回，上述各節宜併請注意，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭