最高法院109年度台上字第1557號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1557號

上訴人

鄭昭民

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5月15日第二審判決（108年度上訴字第1094號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第4782號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人鄭昭民有如原判決附表（下稱附表）一編號1、3、4、8至10、12所載販賣或共同販賣第一級毒品海洛因各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品共3 罪刑，及共同販賣第一級毒品共4 罪刑（以上均處有期徒刑），並為相關沒收，或沒收、追徵之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人如附表一編號3 所為，係將安眠藥及舌下碇，研磨成粉，佯裝成海洛因販賣予高清隆，此調取上訴人之就醫紀錄，及傳喚高清隆、共同正犯林榮森作證即明。又上訴人常以前揭手法，魚目混珠，是附表一編號1、4、8 至10、12各次，所販賣者，是否確係海洛因，原審自應傳喚各該買受人查明，惟卻以上訴人之自白，逕認係海洛因，自有判決理由不備之違法。㈡上訴人於第一審及原審，均自白如附表一編號12所示之販賣海洛因犯行，至偵查中未為自白，乃因警方及檢察官未曾就該次毒品交易情事為詢（訊）問，剝奪上訴人爭取自白減刑之機會所致。於此情形，應認有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，方屬適法。原判決未依該規定減刑，有適用法則不當之違法。㈢上訴人販賣海洛因之對象不多，次數亦少，且非大量、鉅額交易，僅是一時貪念，思慮不周，犯罪情節非重大，客觀上實足引起一般人之同情，就附表一編號3 、12犯行部分，自應有刑法第59條減刑規定之適用，原審未予適用，自屬違法，且違反罪刑相當原則云云。

四、惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人於第一審及原審之自白，佐以證人林榮森、高清隆、胡建川、卓志忠、張家豪之證言，及卷附通訊監察譯文、扣案行動電話等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有前述販賣海洛因之犯行，已詳述其證據取捨之依據及理由。並就如何認定上訴人有營利之意圖，詳為論述，俱有卷內資料可資佐按，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。

㈡第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之理由。上訴人於事實審始終未曾主張其將安眠藥及舌下碇，研磨成粉，佯裝成海洛因而販賣；且原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人皆答「沒有」，並未聲請調查其就醫紀錄，或傳喚林榮森、高清隆及其他買受海洛因之人，以證明其所販賣者為假毒品（見原審卷第226 頁）。其於提起第三審上訴後，始為上開主張，及聲請調查前揭證據，核係在第三審主張新事實，及請求調查新證據，顯已逾越本院之職責範圍，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。

㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品之構成要件事實，自難認已就販賣毒品為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。又前開偵、審中自白，減輕其刑之規定，旨在鼓勵被告認罪，並期訴訟經濟、節省司法資源而設。是以除司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就是否涉犯前開條例第4條至第8條之犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前又未進行偵訊，二者條件兼備，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典，否則，須於偵查及審判中皆自白，始有前開減刑規定之適用。原判決本此意旨，於理由內敘明：本案偵查中，警方及檢察官就上訴人所涉如附表一編號12所示之民國106年10月28日販賣海洛因犯行，分別提示該日2 時8分至同年月31日16時16分，上訴人與張家豪及林榮森間之通訊監察譯文，訊（詢）問是否與張家豪為毒品交易，其均否認販賣犯行，僅稱曾於107年1月初，無償提供海洛因予張家豪施用。則上訴人於偵查中，業經檢、警提示通訊監察譯文，訊（詢）問如附表一編號12所示之犯罪事實，並已予上訴人罪嫌辨明，及自白獲得減刑寬典之機會，惟上訴人仍否認販賣毒品犯行，自不符合上開條例第17條第2 項所稱曾於偵查中自白之要件，而無該條項減刑規定之適用等旨（見原判決第15至17頁），經核於法並無不合。上訴意旨㈡係就原判決已詳為論述說明之事項，重為爭執，尚非適法之第三審上訴理由。

㈣是否適用刑法第59條酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項；且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已敘明上訴人所犯販賣第一級毒品犯行，何以無刑法第59條減刑規定適用之具體理由（見原判決第28至29頁），經核尚無不合，難認有判決不適用法則之違法可言。上訴意旨㈢徒憑己見，而就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證認事，或量刑職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指為違法，要非適法之第三審上訴理由。應認其此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。

貳、販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第348條第1項、第382條第1 項及第395條後段分別定有明文。上訴人對原判決不服，於108年5月24日提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴，惟揆其所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於販賣第一級毒品部分敘述其不服之理由，就其販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，則未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭