最高法院109年度台上字第202號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第202號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官黃智勇

上訴人

即被告

林柏佑

上列上訴人等因被告加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年10月30日第二審更審判決（108 年度金上更一字第32號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106 年度偵字第5998號、107 年度偵字第747 、1088、1102號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表壹之二編號五所示加重詐欺取財）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林柏佑如其附表壹之二編號五所示加重詐欺取財部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處其犯加重詐欺取財罪（想像競合犯參與犯罪組織罪）刑及諭知沒收等。固非無見。

二、惟查：

㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。

㈡組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段但書規定，對參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第3 項卻規定「犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471 號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。

㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，宣告刑前強制工作。

㈣原判決認被告所犯上開首次加重詐欺取財罪，與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財罪處斷，並以法律不能割裂適用原則，謂不能依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作（見原判決第12頁）。依上開說明，有不適用法則之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。至於不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

四、原判決認不能依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣告刑前強制工作，固有未當，但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其等社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3 項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。

貳、被告上訴部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。

二、被告於民國108 年11月18日提起上訴，就原判決全部均聲明不服，並未敘述理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出理由。依上開規定，其上訴部分，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭