最高法院109年度台上字第3070號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3070號

上訴人

廖聰明

選任辯護人

呂承翰律師

　　　　　　謝梅宣律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月27 日第二審判決（108年度上訴字第1617號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第304號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人廖聰明上訴意旨略稱：

㈠依法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）之函覆可知，上訴人之尿液檢驗結果可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或第一級海洛因毒品所致，此對上訴人之利益有重大關係、影響其罪名成立與否，原審未調查明瞭，逕以模稜兩可之內容論罪，有證據調查未盡之違法，且違反無罪推定原則。

㈡第一審以「上訴人長期在天主教耕莘醫院進行美沙冬替代療法，其對毒品之耐受性及代謝程度即可能與一般人有異」作有利於上訴人之認定，原審對此未說明不採之理由，有理由不備之違法。

㈢原審於審判期日後、宣判前，逕行調閱臺灣臺北地方檢察署100年度毒偵字笫3265號、105年度毒偵字第2985號不起訴處分書，未給上訴人陳述意見之機會，有不適用法則或適用不當之違法。上開不起訴處分書前例顯示，上訴人可能有快速代謝可待因的特殊體質，造成服用甘草止咳藥水後，未檢驗出可待因。況晟德藥廠已明確表示，因藥物代謝關係在不同時間下其尿液中可能檢驗出僅含嗎啡反應，而不含可待因反應之結果，原審對此有利之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。

㈣上訴人於第一審曾提出，具有CYP2D6基因突變之人，其代謝可待因之速率非常快、異於常人，導致服用甘草止咳水後，可待因檢驗值遠低於嗎啡，不符實務常採之判定標準，並提出服用甘草止咳水後，嗎啡檢驗為陽性、可待因檢驗呈陰性之無罪判決供參。原審對此有利之證據，未說明不採之理由，所引用論文認「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」，以上訴人所稱服用甘草止咳水的量，應可檢出超過閥值300ng/mL以上之可待因，係未考慮上訴人具有基因異常之可能性，其代謝速度與一般人有所差異，況根據該篇論文之實驗數據，並非服用劑量愈高，尿液中可待因濃度就愈高，原判決推論亦與所引用論文之內容相矛盾，有理由不備、違背論理法則之違法。

㈤案發前 5月，上訴人即因毒癮復發，主動在耕莘醫院戒癮治療，依病歷記載，案發前後上訴人均未用毒，已無海洛因戒斷症狀，心理會談紀錄良好，沒有理由再施用毒品；民國106年12月14日之門診診察紀錄亦記載上訴人未於前5個月內施用毒品，當時上訴人尚不知曉同年月 7日尿檢的結果，上訴人並無在醫療過程中說謊的必要，所稱未施用毒品，尚屬可信。原審對此有利之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。

㈥上訴人於假釋中付保護管束，近年來均按時報到採尿，豈有可能先施用毒品再前往報到採尿，此情實有違常理云云。

三、惟查：

㈠證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

㈡原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審無罪之判決，改判論處上訴人施用第一級毒品罪刑（處有期徒刑 6月，並諭知易科罰金之折算標準），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。原判決理由已說明：

⒈法醫研究所回函內容，並無法直接推論上訴人尿液檢驗所呈嗎啡陽性反應，即係服用晟德甘草止咳水所導致，自無從逕以上開回函內容為有利於上訴人之推論。

⒉依法務部法醫研究所毒物化學組劉秀娟、林棟樑及臺北醫學大學藥學研究所何秀娥所著「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」論文之結論可知，一般於服用複方甘草合劑後6至8小時，尿液可待因之濃度值可維持在閥值300ng/mL，倘若以每次15 mL，1天3次，服用2天之實驗結果，尿液中可待因濃度大部分皆會超過閥值300ng/mL，且可持續至56小時；倘若以單次服用20mL之實驗結果，超過16小時後尿液可待因值即小於300ng/mL，換言之，於16小時之內尿液可待因值則大於300ng/mL。而依上訴人所稱其連續 3天、每次服用80cc，最後一次又係在採尿前數小時服用80cc，其服用之劑量遠高於上述實驗之劑量，倘若上訴人確係以上開方式服用晟德甘草止咳水，則上訴人所採集之尿液應可檢出超過閥值300ng/mL以上之可待因；惟經採集之尿液送驗結果，呈可待因陰性反應，可見上訴人辯稱其於106年12月5日、同年月6日及同年月7日凌晨各喝80cc之晟德止咳水云云，顯然與其尿液送驗後之科學檢驗結果不符，所辯應非事實，自不足採信。

⒊法醫研究所函覆檢察官及第一審稱：「依本所研究論文『服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』Table IV與Table V 之數據與本案受檢者之嗎啡與可待因濃度不相符合」、「Table IV為服用溶液劑不同劑量之單次劑量數據，與Table V 服用溶液劑不同劑量之多一劑量，數據顯示服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於 4000ng/mL」、「本案尿液嗎啡檢出濃度偏高（嗎啡5825ng /mL、可待因未檢出），較不似服用甘草止咳水所致」等語，益見上訴人尿液中所檢出嗎啡陽性反應，應非其所辯稱於106年12月5日、6日、7日各服用80 cc之晟德止咳水所導致。

⒋海洛因施用者在26小時內所排出之尿液即有可能被檢出；上訴人上開尿液既檢出嗎啡高達5825 ng/mL、可待因未檢出之結果，佐以上訴人抗辯服用晟德止咳水之時間、數量，該尿液檢驗結果顯然並非服用晟德甘草止咳水或其他含有嗎啡、可待因成分藥物所致，則上訴人於採尿前回溯26小時內某時，有施用第一級毒品海洛因之犯行，自堪認定等旨。上訴意旨就原判決已明白說明之事項，徒憑己見，再為爭執，並非適法之第三審上訴理由。

㈢刑事訴訟法第 379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。原審於 108年8月6日審理期日，經審判長訊以：尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人均答稱：沒有證據請求調查（見原審卷第 111頁）。原審未再為無益之調查，並不違法。又原審調閱上訴人前科紀錄中之不起訴處分書，該部分原判決並未採為證據，上訴意旨顯有誤會。又各案情節不同，難以比附援引，上訴意旨舉上述不起訴處分書為例，指摘原判決理由不備，並非適法之第三審上訴理由。

四、上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭