最高法院109年度台上字第3304號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3304號

上訴人

施上春

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月28日第二審判決（108年度上訴字第1252、1272號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第3391號；追加起訴案號：同署107 年度偵字第7122號），提起上訴，本院判決如下；

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人施上春如其附表一編號 1、2 所示部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品共2 罪刑（即如原判決附表〈下稱附表〉編號1、2所示）；又維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品1 罪刑（即如附表編號3 所示）部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已載敘其所憑之證據及憑以認定之理由。所為論斷並無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無違法情形。

三、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」（此項規定已於民國109年1月15日修正公布為「犯第四條條至第八條之罪於偵查及『歷次審判中均自白』者，減輕其刑」；生效施行日為同年7 月15日），即以被告在偵查及審理中均為自白，始有該項減輕規定之適用。且其所謂自白，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而上開條例第4 條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上已將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資、受託代人購買毒品或介紹賣家，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪事實之全部或主要部分，自無上開減輕其刑規定之適用，此為本院一致之見解。查原判決認定上訴人就如附表編號3 所示之罪部分，並未在偵查中自白，已依調查所得之證據，載敘其所憑之理由，於法並無不合。且依上訴意旨所援引上訴人於警詢供述內容觀之，上訴人既未坦認自己有販賣毒品犯行，亦未供承有營利之意圖而與游昌霖為毒品交易，則揆諸前揭說明，自不能認其在偵查中已自白販賣第二級毒品甲基安非他命予游昌霖之犯行。上訴意旨主張：伊已在警詢中自白，應有上開減輕其刑規定之適用云云，係置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞並持憑己見，任意指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

四、復按刑之量定及定應執行刑，均係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查原判決就前揭撤銷改判2 罪部分，於均按毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款規定，審酌其違反禁令所生危害，販賣毒品之規模，犯罪之動機、目的、手段，及其智識程度、家庭生活狀況、犯後態度等一切情狀，在罪責原則下適法正當行使其量刑之裁量權，各量處有期徒刑 4年6 月；又就上開維持之罪部分，認第一審判決依法審酌大致同上之一切情狀，而量處有期徒刑8 年，尚屬妥適，而予維持；並就前開3罪依法定其應執行刑為有期徒刑8年2 月。核其刑之量定及定應執行刑，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，於法核無違誤。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之合法理由。原審經衡酌上訴人之犯罪情狀認無可憫恕之事由，而未依上揭規定酌減其刑，縱未說明其理由，並不違法。上訴意旨徒謂：伊坦承犯行，深有悔意，復僅單純交易毒品，並未施行暴力，有可憫恕之處，原審量刑過重，且未依上開規定酌減其刑，洵有違誤云云，經核均係單純就原審量刑職權之適法行使，憑持己見，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭