最高法院109年度台上字第3581號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3581號

上訴人

柯天財

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年5 月27日第二審判決（109 年度上訴字第159 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第3120、5975號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人柯天財有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品共9 次之罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑4 年4 月，暨諭知相關之沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：警方雖於民國l07 年9 月間對上訴人實施通訊監察，然僅知毒品上游為綽號「黑仔」之男子，後係上訴人告知「黑仔」之本名為林益弘，始因而查獲林益弘有於l07 年9 月30日、同年l0月3 日、9 日，共3 次販賣第一級毒品海洛因予上訴人之犯行；至販賣第二級毒品甲基安非他命予上訴人部分，則因林益弘否認，而未併同移送至臺灣橋頭地方檢察署偵辦，但細觀林益弘於l09 年3 月26日之警方偵詢筆錄所載其與上訴人於l07年9月25日、同年10月7 日通訊監察譯文內容，足以補強上訴人所述為真，並得據以移送、起訴林益弘確有販賣甲基安非他命予上訴人犯行之證據，且該2次均發生在原判決附表一編號5 及8所載交易時間之前，則上訴人應有供出上手減輕或免除其刑條文之適用。原判決此部分僅以林益弘移送報告書意旨為據，漏未斟酌上情，即認本件上訴人無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，自有理由不載之違法。

三、惟查：毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其所謂「查獲」，係指犯該罪之行為人具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審言詞辯論終結前，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規定之要件。至被告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出毒品來源之相關證據，仍應由有犯罪偵查權之機關予以憑判。是事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已經由偵查機關破獲而符合減免其刑之規定，以資審認。自不得以原判決未併就被告供出毒品來源所提供之資料加以調查或說明，即指為有應於審判期日調查之證據而未予調查，或理由不備之違法。卷查，依卷附之屏東縣政府警察局里港分局偵查報告、刑事案件報告書，及林益弘之警詢筆錄所示（見原審卷第103 至109 、117 至123 頁），相關犯罪偵查機關並未依上訴人所提供之資料，查獲林益弘為上訴人本件販賣甲基安非他命之來源，而有上述減免其刑規定之適用。原審復於言詞辯論終結前函詢有無因上訴人之供出來源因而查獲林益弘一事，並據而於理由說明其所供出之毒品來源與本案係販賣第二級毒品來源並無關聯，尚無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之旨。經核原審既非犯罪偵查機關，縱未就上訴意旨所稱供出來源資料加以調查、審酌，亦難謂於法有違。上訴意旨徒憑個人說詞，任意指摘原判決漏未斟酌而有理由不載云云，自非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，雖於109年1月15日修正公布，提高其最低法定刑及得併科罰金之數額，並自同年7月15 日施行，惟經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之法律，原判決未及比較適用，於結果無影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭