最高法院109年度台上字第3972號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第3972號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝名冠

上訴人

即被告

曾建義

上訴人

（被　告）　張書豪

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月1日第二審判決（108 年度金上訴字第1521號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵緝字第 266號、107年度偵字第3907號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告張書豪、曾建義各有其犯罪事實欄及附表（下稱附表）各編號所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍從一重各論處張書豪、曾建義犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財4罪刑（該罪，下稱加重詐欺取財罪；另各想像競合犯修正後洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪〈下稱洗錢罪〉；曾建義所犯如附表編號1所示犯行，另想像競合犯修正前組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪〈下稱參與犯罪組織罪〉），固非無見。

二、惟查：

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂「行為後法律有變更者」，係指構成要件變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更，故行為後法律有無變更，應視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，在修正前、後有無不同以為判斷，苟依行為時之法律，並不在處罰範圍，依刑法第1 條前段，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰。原洗錢防制法第2條、第11 條係於民國105年12月28日修正公布，並於106年6月28 日生效施行（下稱修正後洗錢防制法），該法第2 條修正後增訂持有、使用之洗錢態樣，且將第11條移列至第14條，其構成要件及科刑條件已有變更。洗錢防制法上開修正，係將修正前「重大犯罪」之洗錢定義文字放寬為現行「特定犯罪」，並刪除「犯罪所得在新臺幣5 百萬元以上者，亦屬重大犯罪」，是刑法第339 條詐欺罪，於洗錢防制法修正前，詐騙所得金額在新臺幣500 萬元以上者始屬「重大犯罪」，修正後則不計詐騙所得數額，均屬「特定犯罪」，則就上開修正前所為之詐欺行為，即應詳予區辨修正前後之洗錢防制法之規定，以定其新舊法律之適用，倘逕依修正後規定論處，其適用法則即有違誤。原判決事實認定：曾建義係接受張書豪之邀約，於106年5月17日，偕同姓名年籍不詳、綽號「育德」之成年男子，參與姓名年籍不詳、綽號「阿迪」（下稱「阿迪」）者指揮之詐欺集團，先由該詐欺集團之成年成員以如附表所示之詐欺方式，向如附表所示之各被害人施用詐術，並於同日（17日）之如附表各編號「提款的時間及金額」欄所示之提領時間，由曾建義持張書豪所交付之人頭帳戶金融卡、密碼提領各被害人之款項等情（見原判決第2 頁）。如果屬實，其理由竟依憑修正後洗錢防制法第1條、第2條規定，各逕論曾建義、張書豪以修正後洗錢防制法之洗錢罪（見原判決第7、8頁），而未究明其等所為，是否乃當時洗錢防制法所處罰，並敘明如此論斷之憑據，自嫌速斷，且有判決理由不備之違法。

㈡想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。然為避免對同一行為之過重及重複評價，刑法第55條規定「從一重處斷」，僅在「主刑」較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，並未被重罪所吸收，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。惟組織犯罪防制條例就參與犯罪組織之行為人，既於該條例第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。又對該行為，於同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。原判決認定曾建義於其事實欄及附表編號1所示之106年5 月17日，參與「阿迪」所發起之詐欺集團犯罪組織，擔任提領被害人款項之「車手」工作，並於首次即同日實行加重詐欺取財罪行，應依想像競合犯關係，從一重依加重詐欺取財罪處斷。上情如屬無誤，則原審未及依上揭意旨，審酌曾建義參與該犯罪組織之具體情節，是否有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則，而依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作？並進一步究明，遽行判決，本院即難憑以論斷其適用法律之當否。

三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認的事實作為判決基礎，原判決上開違法，已然影響於事實認定及法律適用，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 吳 信 銘