最高法院109年度台上字第4516號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第4516號

上訴人

張富雄

選任辯護人

黃念儂律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月7日第二審判決（108 年度原上訴字第19號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵緝字第468號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人張富雄之上訴意旨略以：

(一)上訴人持有系爭獵槍係供平日生活打獵之用，且平日即有持系爭獵槍狩獵之習慣，平均每周上山狩獵2至3次，案發當日上訴人向友人周曹慧蘭表示欲上山打獵，並向其借用車輛，且發生本件行車糾紛後，上訴人仍依原定計畫與親戚張思漢共同前往新竹縣五峰鄉山區狩獵，並獵得飛鼠1 隻。上訴人與告訴人何景輝素不相識，並無恩怨，係因偶發性之行車糾紛，一時失慮而有持系爭獵槍恐嚇之行為，該偶發性之持槍恐嚇行為不影響原始持有自製獵槍之免罰性，本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項阻卻違法規定之適用。原判決認定上訴人於起意持獵槍恐嚇告訴人之時起，已溢出「供作生活工具之用」範圍，係供非法用途，而無該項阻卻違法規定之適用，而論以同條例第8條第4項之罪，有不適用法則及適用法則不當之違誤。

(二)本件是否適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項阻卻違法規定，乃重要爭點，關於此項規定之合憲性，現有本院受理106年度台非字第1號被告王光祿違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，向司法院大法官聲請之釋憲案進行中，相關法令隨時會因宣告違憲而失效。為此，請本院暫停本案之審理程序，以待釋憲結果。

三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人之部分供述、告訴人於警詢之指訴、證人周曹慧蘭於警詢之證詞、行車紀錄器影像翻拍照片、告訴人提出之行車紀錄器影像光碟、新竹縣政府警察局竹東分局扣押筆錄、同意扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺灣新竹地方檢察署檢察官勘驗筆錄、車輛詳細資料報表、蒐證照片、新竹縣政府竹東分局民國107年1月10日函及其附件、原審108年8月6 日勘驗行車紀錄器光碟之勘驗筆錄及其附件截圖，暨扣案之系爭獵槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）及內政部警政署刑事警察局106年4月6日刑鑑字第1060027829號鑑定書【送鑑長槍1枝，槍枝總長約109 cm，認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，送鑑時槍管內具鋼珠，經拆除後，擊發功能正常，可供發射口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力】等證據資料，逐一剖析、相互勾稽（見原判決第2頁至第4頁）。認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判從想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑2年，併科罰金新台幣《下同》3萬元）。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

四、槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。惟不論係經主管機關許可而持有合法之自製獵槍，或未經主管機關許可而持有之自製獵槍，只限於原住民供作「生活工具之用」（即與原住民之傳統習俗文化目的有關），始不在刑事罰之列。於持有行為繼續中，如有溢出文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供不法犯罪用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，該原有阻卻違法之狀態即告中止，而具違法性。此違法性，如係出於不法犯罪用途，即足當之，至不法犯罪用途係出於長期性之反覆為之，抑或一時性之偶發事件，在所不問。否則，無異容許原住民製造、運輸或持有獵槍後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利。此參之同條例第5條之2第6項、第1項第6 款規定，經許可持有自製獵槍之原住民因故意犯最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪或犯該項各款所列之罪（含刑法第305 條），經判處有期徒刑以上之刑確定者，撤銷或廢止其許可，亦可推知原住民持自製獵槍（不論係經許可或非經許可之自製獵槍）犯罪者，已逸脫容許供作生活工具之用之除罪化界限，而具有刑事可非難性。本件上訴人為原住民，合法持有其兄張定輝所有經主管機關登記列管之系爭自製獵槍，於開車前往山區狩獵途中，因與告訴人發生行車糾紛，竟高舉系爭獵槍下車，持槍向告訴人恫稱：「下車，給我下車」、「幹什麼，他媽你不想活啊」，嗣又朝告訴人方向平舉獵槍，而以加害生命、身體安全之事恐嚇告訴人。此時上訴人所持系爭自製獵槍，係供其遂行犯罪之不法用途，已完全偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，而逸脫供作生活工具用途之範圍，自其持作不法犯罪工具之時起，即無前揭阻卻違法規定之適用，而具有違法性。上訴意旨㈠所稱系爭獵槍係供平日生活打獵之用，且上訴人平日即有持系爭獵槍狩獵之習慣，本件係出於一時性之偶發行車糾紛乙節，至多僅得作為量刑審酌事項，仍無解於上訴人上開行為具有違法性及有責性之評價。原判決採與本院相同見解，認自上訴人於起意持獵槍恐嚇告訴人之時起，其持有獵槍之行為已溢出「供作生活工具用途」之範圍，而無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項阻卻違法規定之適用，應論以同條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（見原判決第5頁至第6頁），並載敘：「被告持有該獵槍初始之目的係前往山區狩獵，並非意在犯罪，係因行車糾紛之一時衝突，方持槍用以恐嚇告訴人，因而逾越原先持有槍枝『供作生活工具之用』範疇，以致偶然觸法，其違法之時期甚短暫，且扣案系爭獵槍其外型簡單、結構簡陋，與一般持槍作案之犯罪人多選定體積較小、攜帶方便之槍械有所不同，其危害性相對較小，對他人生命安全及社會治安之危害影響程度較為有限，縱科以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪之最低刑度…，尚嫌過重，容有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑」等旨（見原判決第7頁至第8頁）。核其所持之法律見解，於法並無違誤，且已兼審酌上訴人上開情輕法重之客觀情狀而予酌減，並無上訴意旨㈠所指適用法則不當或不適用法則之違法。

五、查本院前向司法院聲請釋憲之106年度台非字第1號王光祿違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪乙案，王光祿持有之槍枝，係不詳姓名人所遺失、具殺傷力之土造長槍（含瞄準鏡1 具及子彈5 發），該案認有違憲爭點在於槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定，關於「自製獵槍」之定義不明確，且限於「自製獵槍」始有該項刑罰免責規定之適用，其除罪化之要件過苛。與本件上訴人所持恐嚇告訴人之槍枝，為其兄所有經主管機關列管之合法自製獵槍，二案適用該項規定之法律上爭點互殊，尚無依上訴意旨㈡所請，於該聲請釋憲案作成解釋前，停止本件審判之必要。

六、依上所述，上訴意旨無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有想像競合犯之裁判上一罪關係而不得上訴第三審之恐嚇危害安全部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純