最高法院109年度台上字第48號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台上字第48號

上訴人

吳淂汯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月27日第二審判決（107年度上訴字第3073號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第11846號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人吳淂汯共同販賣第二級毒品未遂罪刑及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。又是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明上訴人之犯罪情狀，何以不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之要件，而無該條規定適用餘地，並敘明第一審係以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而量處有期徒刑2年2月，既未逾越經依未遂犯及偵審中均自白規定遞予減輕其刑後之法定刑範圍，亦非明顯違背正義，難指為違法，而予以維持之理由。屬其裁量權之行使，並未違背比例及罪刑相當原則，亦不得指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執前詞，仍謂原審未審酌上訴人始終自白認罪有悔意，從輕量刑，又未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重等語。經核係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭