最高法院109年度台上字第5020號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5020號

上訴人

孫美紅

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年8 月11日第二審判決（109 年度金上重訴字第17號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第6797號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人孫美紅（起訴書誤載為孫美虹）自民國95年12月1 日起至101 年12月31日止，任職於中信昌國際企業有限公司（下稱中信昌公司，實際負責人兼總經理為吳國昌，101 年4 月間變更登記為負責人），與其業務主管張欽堯（與吳國昌由原審法院另案審理中）及中信昌公司新竹分公司副總及臺中分公司負責人曾俊瑋（通緝中），均知悉非銀行不得經營收受存款業務，而有如其事實欄所載共同未經許可，假藉「露營車售後租回」、「嘉義、金門土地開發投資」及「中信昌公司股份釋股」等專案名目，以約定或給付與本金顯不相當之利息，使中信昌公司向不特定多數人吸收資金，且犯罪所得達新臺幣（下同）1 億元以上之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人與法人之行為負責人吳國昌共同犯銀行法第125 條第 1項後段之非法經營收受存款業務罪，依刑法第31條第1 項但書及同法第59條情堪憫恕之規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2 年，並諭知相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時為認罪之表示）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠、伊僅係中信昌公司之基層業務員，並無資格參與公司之營業策略、給付投資人租金之數額或股利比率等事項之決定，且伊僅係依照公司之指示及所提供之資訊，如實向投資人招攬及說明，主觀上並無與吳國昌、曾俊瑋有何違反銀行法規定之犯意聯絡，且該等投資契約均有經過律師鑑證，益使伊信任該等契約之合法性且具發展性。告訴人何綺華雖指稱其係受伊之鼓吹而將其名下不動產擔保向銀行貸得之2,769 萬5,000 元及1,879 萬5,000 元款項均投資於中信昌公司，惟上開款項是否悉數投資於上開契約尚乏證據證明。況此投資專案係何綺華依其自由意志自行評估相關風險後判斷值得投資而決定投入，且依其投資金額推算，按月亦可取得租金或股利共62萬4,680 元。原判決未察，遽認何綺華之投資係因伊之遊說所致，顯與經驗及論理法則有違。

㈡、又一般吸金案件之公司為促進業務招攬之積極性，抽成可達10％或更多，與本件伊僅抽取3 ％之佣金，較之一般保險業務員之佣金為低，實難認定伊具有違反銀行法吸金或經營收受存款業務之主觀犯意，況伊並非法律專業人士，於中信昌公司聘請律師認證下，伊實難預料或認識本件招攬業務係非法吸金之行為。故伊對於本件被訴行為違法性認知錯誤之發生縱非完全不可避免而得免除其刑，亦屬於「行為人對於認知錯誤之發生，避免有點困難」之情形，而得適用刑法第16條但書之規定減輕其刑，原判決未審酌上情，並依前揭規定減輕其刑，實有失當。

㈢、原判決附件二編號6 、9 、10、15、26、31、34、35、49、50所示10位投資人均係已離職之其他業務員所招攬簽約，並非伊所招攬。伊係因公司已接單簽約，為承接後續之服務，遂轉介予伊在「經辦人」處署名以接續業務。故此10份契約所生之佣金均非伊所取得，原判決未予詳查，僅憑張欽堯之陳述及該10份契約上「經辦人」欄位係由伊簽名，遽認上述10位投資人均係伊所招攬簽約而取得佣金，亦有可議。

㈣、本件案發後，伊已積極尋求與各投資人協商民事賠償和解方案，以求減輕刑責，惟因中信昌公司將與各投資人間協商賠償和解之事統一交由律師處理，伊僅能配合，希能給予充裕時間，俾能配合公司與各投資人協商和解之事，以補償各投資人之損失云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其採證及認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由：

㈠、本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人確有本件被訴與法人之行為負責人吳國昌共同犯銀行法第125 條第1 項後段非法經營收受存款業務之犯行，已詳述其憑據及理由，對於上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨㈠至㈢之主張及辯解為何均不足以採納，已於理由詳為指駁論述綦詳（見原判決第10頁第23行至第11頁第2 行、第21頁第17行至第23頁第6 行）。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違，亦不悖於法律之規定。上訴人此部分上訴意旨所云，無非徒憑己見，對於原審上揭採證認事職權之適法行使，任意指為違法，並就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之，且既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項。原判決已說明上訴人任職中信昌公司業務人員時，於對外行銷開發招攬客戶時，知悉其所保證定期高利還本之報酬比例，依一般理性投資人之認知，均能立即聯想到是否為非法吸金，因此中信昌公司為求所有業務員對外能自圓其說，乃以統一教材之「教戰守則」、「電訪稿」、「中信昌露營車Q ＆A 」等資料，教導業務員以同化立場、解決問題、激勵、CLOSE 、封口等步驟話術誘引對方出資。何況如確有此等高獲益利潤，中信昌公司大可逕以累積高額營業獲利以資擴展業務，又何須不斷向外吸收資金，而將此厚利大部分分霑予不特定之人。是中信昌公司人員（包括上訴人）對於以高利率投資報酬向不特定之多數人募集資金，日後投資人顯有面臨求償無門之重大風險及結果，恐有觸法之虞而為法所禁止，應有所認識及理解。至本件專案之租賃或買賣契約雖經江東原、葉大慧、魏君婷等律師鑑證，然該等契約上僅載明「鑑證範圍：契約條款之形式真正」、「律師鑑證係證明雙方簽約行為之真正」而已，並非明確保證該等行為之合法性或確認該等吸收資金之行為並未違反銀行法之規定；再者，依魏君婷律師於另案（即原審法院107 年度金上重更一字第5 號判決第108 頁）之證述，鑑證律師並非實際參與中信昌公司業務之人，所收取之鑑證費用亦係1 個投資單位1 千元而已，並非提出法律意見書明確保證該等行為並不違反銀行法之規定；再參以上訴人亦稱其並未實際看過或接觸過鑑證律師，可見上訴人並未曾循任何公司或職業上之管道，瞭解其所從事該招攬投資之職業應遵守之法規或準則，縱使其堅稱其於法規範層面並未明確認識其行為係刑事法律所禁止，其錯誤亦屬可避免，尚難謂其有無法避免之正當理由，而有適用刑法第16條規定之正當事由等旨（見原判決第17頁第16行至第21頁第4 行）。依上開說明，原判決此部分之論斷，於法尚無不合。上訴人上訴意旨㈡所云上情，無非係徒憑己意，對於原判決適法論斷說明之事項，任意加以指摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，請求本院調查事實。原判決認定上訴人有其事實欄所載與吳國昌、張欽堯、曾俊瑋共同未經許可，假藉「露營車售後租回」、「嘉義、金門土地開發投資」及「中信昌公司股份釋股」等專案名目，以約定或給付與本金顯不相當之利息，使中信昌公司向不特定多數人吸收資金，且犯罪所得達新臺幣（下同）1 億元以上之犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳，業如前述。上訴人於上訴本院後，復提出如其本件上訴意旨㈢、㈣所載，略謂原判決附件二編號6 、9 、10、15、26、31、34、35、49、50所示10名投資人係已離職之其他業務員所招攬簽約，公司為承接後續之服務，遂轉介予其在「經辦人」處署名，主張上開10名投資人並非伊所招攬，並請求本院預留時間予中信昌公司統一與各投資人協商賠償和解事宜云云，核係在第三審主張新事實及提出法律爭議以外之其他主張及請求，顯已逾越本院之職責範圍。況依上訴人於原審審理時，經審判長訊以有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人均稱「沒有」等語（見原審卷第2 宗第38頁），並就本案犯罪事實為認罪之表示，亦不爭執本件犯罪所得之計算方式及金額（見原審卷第2 宗第42頁），且迄原審辯論終結前就本件相關事證部分亦未有何請求調查之事項。原審因認本件事證已明，而未再為其他無益之調查，自不能指為違法。上訴人於上訴法律審之本院後，始以前述上訴意旨㈢、㈣就上述單純事實加以爭執，而據以指摘原審此部分調查證據未盡。並請求本院給予中信昌公司與各投資人協商賠償事宜時間，依上述說明，均非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之相同陳詞，對於原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯，並就其主觀上有無違法性認識之單純事實認定問題，於法律審之本院再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲