最高法院109年度台上字第5138號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5138號

上訴人

張孟祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月26日第二審判決（108年度上訴字第1943號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第20677號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人張孟祥上訴意旨略以：

㈠卷附原判決所引用之通訊監察錄音之監聽對象，係自稱向上訴人購買第一級毒品海洛因之張家誠，而非上訴人，警方並未依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 第1 項但書規定，於7 日內陳報法院，該「另案監聽」所得之卷附通訊監察錄音譯文，依同條項本文規定，不得作為認定上訴人犯罪之證據。

㈡原審以海洛因價格不斐，上訴人若無利可圖，豈會讓張家誠賒欠為由，作為認定上訴人有營利意圖之依據，係單憑推論而無確切事證，流於速斷。原判決遽為不利於上訴人之認定，所為採證、認事違背經驗法則、論理法則。

三、本院按：

㈠原判決主要係以上訴人於偵查中供稱：張家誠因為我買的海洛因較為便宜，要我買的時候順便幫他拿，我讓他賒欠，目前尚欠我新臺幣（下同）4,000 元等語，與證人張家誠於檢察官訊問、第一審審理時所證情節大致相符，且有卷附上訴人與張家誠通話之通訊監察錄音譯文、扣案第一級毒品海洛因17袋及（毒品）鑑定報告等證據資料為憑，乃認定上訴人確有如其事實欄所載販賣海洛因犯行，因而維持第一審判決論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑15年6 月及沒收、追徵），駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已詳敘憑以認定的理由，其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令的情形。

㈡通保法第18條之1 「第1 項」，關於「另案監聽」所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。申言之，本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5 條第1 項所列各款之罪），或雖非重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可，作為程序要件。同條「第3 項」則採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應排除，不得作為證據，但「另案監聽」所衍生之證據，則不在此範圍。蓋本條第1 項前段僅規定，在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3 項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，以及同條第2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，迥然有別。亦即，依立法原意，「另案監聽」所衍生之證據，尚不得引用「毒樹果實理論」認為無證據能力，而予以排除。同理，自不得援引與「另案監聽」無關之第3 項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由，要屬當然。關於「另案監聽」所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，祇在判別通訊內容，原不具有審查急迫性，甚至無先行審查之必要性。因之，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據。原判決理由載敘：卷附通訊監察錄音譯文，係由臺灣宜蘭地方法院以106年聲監字第476號通訊監察書，對張家誠使用之0000000000號行動電話實施監聽所得，固屬「另案監聽」所取得之證據，就上訴人本件犯行，該通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，然審酌上訴人所犯販賣第一級毒品罪，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之重罪，衡情執行機關實無利用其他案件之合法監聽，而附帶監聽上訴人之必要，卷內復無事證足認執行機關有意利用他案合法監聽，以達附帶監聽上訴人之目的，或有故意不報請法院審查之意圖。又上訴人與張家誠之祕密通訊自由僅於短時間被侵害，且該通訊內容確與販賣毒品有關，復未涉及其他私密性談話，執行機關違反情節難謂嚴重。尤其，販賣毒品嚴重影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，爰認該通訊監察所得證據，應有證據能力等旨。於法尚無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘原判決採證違法云云，難認有據。

㈢證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於法的確信判斷之，此項判斷職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，即無不可，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定可明。從而，如已敘述其何以為此判斷之得心證理由者，自不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品，為其要件；與販賣規模、動機無涉；其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益究竟是來自販入、賣出價差、毒品數量折扣，均非所問。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。實務上販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。原判決就上訴人否認販賣海洛因予張家誠，辯稱：我因受警方恫嚇，若不自白會遭羈押，才在偵查中自白犯罪；張家誠係受警方誘導，為獲減刑寬典，才偽稱我為其毒品來源云云，如何不足採信，已依據卷內資料予以指駁、說明：上訴人於民國107年8月20日檢察官訊問時，供承：張家誠問我拿的海洛因是否比較便宜，我告知1 錢16,000元，張家誠說他拿的較貴，要我下次順便幫他拿，就只有1 次，我拿海洛因到他住處，讓他賒欠，他事後還以「東西」被警察拿走為由賴帳，後來有給（10,000元），目前還欠4,000 元等語，與張家誠在檢察官訊問、第一審審理時，所證：上訴人跟朋友拿（海洛因），問我有無需要，我從中分得1 錢，當時我沒給錢；10,000元（購毒款）是我在106年11月1日被查獲後才給的，（餘款）上訴人說只要再還4,000 元就好等語相符。尤其，上訴人坦承在張家誠106年11月1日為警查獲之前，其確有到張家誠住處（與張家誠稱於同年10月30或31日向上訴人購毒尚無不合），而張家誠為警查獲時，上訴人也在場；觀諸關於上訴人與張家誠洽談過程，2 人如何合意毒品價格、有無賒欠、數量多少等交易細節，全係上訴人主動供出，稽之卷附106年12月2日、107年1月10日之上訴人與張家誠通話之通訊監察錄音譯文，乃至於張家誠107 年8月8日指證上訴人為其毒品來源之警詢筆錄，都無上訴人上揭在偵訊所陳各情，上訴人所述若非親身經歷，豈能為此細節陳述，可見上訴人在偵查中之供述，屬實可採。上訴人雖又以：張家誠於警、偵訊時，原稱其毒品來源是「阿草」，迨隔9 月餘，才供稱是上訴人，其指證不一且違背經驗法則云云置辯。然張家誠已陳稱：我於107年1月31日遭收押禁見後，才寫自白狀供出上訴人，警方直到同年8月8日才來（監所）詢問，因我和上訴人在被查獲後講好互相不陷害等語。再稽諸張家誠於警詢指證上訴人係其上手時，猶陳稱：拿啦，不要講買啦，跟調的意思一樣等語，可見兩人的交情不差，張家誠先前未指證上訴人，事出有因。又本件雖無法確認上訴人購入海洛因之價格為何，惟上訴人交付海洛因給張家誠，既約定16,000元，又同意張家誠賒欠，甚至將尾款折讓，上訴人復自承有施用毒品，其與張家誠既非至親、摯友，若無營利意圖，實無須甘冒重法制裁之風險，親送海洛因給張家誠之必要等旨。原判決係綜合前揭上訴人偵查時之供述、張家誠之指證、通訊監察錄音譯文、扣案毒品等相關事證，相互印證，認定上訴人有販賣海洛因犯行，自屬有據。此部分上訴意旨係對於原判決已經詳細調查並適法論斷說明之事項，任憑己見，再事爭執，難認為適法之第三審上訴理由。

四、本件上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或非確實依據卷內訴訟資料為指摘；或就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，均不能認為係適法的第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑