最高法院109年度台上字第5340號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5340號

上訴人

呂紹榮

選任辯護人

黃煊棠律師

上訴人

呂學武

選任辯護人

陳俊隆律師

上訴人

丁銘仁

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年1 月21日第二審判決（108年度上訴字第2845號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5491、5492號、106年度偵字第21568、24934、24935號，追加起訴案號：同署107年度偵字第11373、12270、19718號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴要旨

㈠上訴人呂紹榮上訴意旨略稱：

1.呂紹榮於原審審理時，雖對於其為警查獲時所扣案如原判決附表（下稱附表）一所示之毒品，有多少是犯本案販賣犯行所剩，又有多少是為警查獲前幾天新買的，已記憶不清，致其供述內容尚未明瞭，惟其嗣於法院審理後，已經回想而有清晰之記憶，乃具狀聲請再開辯論，請求再予訊問，詎原審未予調查釐清，仍逕以主觀的推測，認定呂紹榮有原判決事實欄一所載之犯行，洵有證據調查職責未盡之違法。

2.依證人李宗樺於原審之證詞，祇能認定其購毒之初有付錢的想法，仍無從證明呂紹榮確有收錢的意思；且本案呂紹榮與李宗樺間之第一級毒品海洛因交易，僅有如附表二編號8、9所示之2次犯行，別無其他之毒品買賣；而其2 人於民國106年6 月17日之通訊監察譯文，亦未涉及給錢之事，原判決遽認渠等間並非無償轉讓，而採為呂紹榮有如附表二編號9 所示販賣第一級毒品犯行之斷罪依據，亦有判決理由矛盾之違誤。

3.原審於109 年1月7日裁定再開辯論時，突然增列之前所無的「臺灣桃園地方檢察署檢察官107 年度偵字第21129、23677號不起訴處分書」為證據，並與其他書證作包裹式之提示，合併詢問當事人之意見，致呂紹榮與其原審辯護人僅能答稱：「同前所述」，未能充分表達意見，難謂已給予充分辯論之機會，其證據調查之程序難認適法云云。

㈡上訴人呂學武上訴意旨略稱：

1.呂學武於106年8月31日警詢時，已坦承有如附表二編號19所示幫兒子呂紹榮拿毒品給盧明輝（業經原審判刑確定）之犯行，自合於行為時毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中均自白之減刑規定，原審未依該規定減刑，即有違法。

2.證人盧明輝關於呂學武第2 次所交付之毒品，是否確用透明夾鏈袋包裝，語帶保留，對細節亦稱記憶不清，且欠缺補強證據證明。再依呂紹榮與盧明輝之證述，及卷內通訊監察譯文可知，呂紹榮習慣以菸盒包裝所販賣之第二級毒品甲基安非他命，而呂學武僅依呂紹榮指示交付菸盒予盧明輝，不知所交付之物為何，原審逕憑證人盧明輝之不實證述，即認定呂學武於交付物品予盧明輝時，已知悉內容物為甲基安非他命，其採證違反經驗法則及論理法則。又原審未予說明何以不採信較有利呂學武之通訊監察譯文內容及證人呂紹榮證言之理由，即逕認呂紹榮有迴護呂學武之情而不採信其證述，顯有判決不備理由之違誤。

3.本件是呂紹榮偶然請託呂學武交付煙盒給盧明輝，並未收錢，呂學武又非販毒集團成員，其上開所為復非販毒構成要件行為，應僅屬「幫助犯」，原判決猶認呂學武與呂紹榮為「共同正犯」，亦有違法云云。

㈢上訴人丁銘仁上訴意旨略稱：丁銘仁對於幫助施用第二級毒品部分已自白，雖無毒品危害防制條例減刑規定之適用，惟原審未審酌丁銘仁有無刑法第57條及第59條規定之適用，稍嫌速斷，而有判決不適用法則及適用不當之違誤云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定呂紹榮確有其事實欄一、二及附表二各編號所載犯行；呂學武確有其事實欄二、㈦及附表二編號19所載犯行；丁銘仁確有其事實欄二、㈧所載犯行。因而撤銷第一審關於呂紹榮有罪及丁銘仁無罪部分之判決，改判從一重論處呂紹榮持有第一級毒品純質淨重10公克以上1 罪刑（下稱加重持有第一級毒品罪，另想像競合犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪〔下稱加重持有第二級毒品罪〕），及販賣第一級毒品8罪刑（即如附表二編號4、5、8至10、20、25、26所示，其中編號4、20部分均係共犯，編號5、20所示部分皆另想像競合犯販賣第二級毒品罪），暨販賣第二級毒品18罪刑（即如附表二編號1至3、6、7、11至19、21至24所示，其中編號6、7、13、15、17、19、21、22均為共犯），與丁銘仁犯幫助施用第二級毒品1 罪刑；另維持第一審關於論處呂學武共同販賣第二級毒品1 罪刑（即如附表二編號19所示）部分之判決，駁回呂學武之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。再所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言；所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決係依憑呂紹榮已供承持有扣案如附表一所示毒品，並於如附表二編號9 所示時地交付海洛因予李宗樺，復有如附表二編號19所示之販賣甲基安非他命予不詳年籍、姓名、綽號「德哥」之人等犯行；呂學武坦承曾為呂紹榮拿1 包「東西」給盧明輝之供述；證人李宗樺、盧明輝之證詞；再參酌扣案如附表一所示之毒品、卷內如附表二編號9 、19所示之通訊監察譯文等證據。並就呂紹榮辯稱：扣案之毒品有部分係本案販賣毒品所剩餘，附表二編號19所示是無償轉讓甲基安非他命之行為云云；呂學武諉稱：伊並不知轉交予盧明輝之物品內容為何云云，詳加指駁、說明：

1.呂紹榮已供稱：其販賣後剩下沒多少毒品，所以後來才又購買，如附表一所示之毒品，均是為警查獲前幾天才買的等語在卷，且其所為如附表二所示販賣毒品之犯行，距離警方查獲時已有相當時日，衡以呂紹榮平時有施用毒品之習慣，其於106年8月13日最後一次販賣後所餘之毒品，既已所剩無幾，之後當已遭其施用完畢，是其嗣後於同年月30日為警查獲所持有之海洛因、甲基安非他命等毒品，應係前揭販賣毒品後所購買，足認其另有加重持有第一級、第二級毒品之犯行。

2.李宗樺於原審已證稱：呂紹榮沒有免費請伊施用過海洛因等語，則呂紹榮交付如附表二編號9 所示之海洛因予李宗樺，雖未明確表示不用付錢，仍難認確有無償轉讓之意；且依卷內附表二編號9 所示之通訊監察譯文，呂紹榮係於隔日主動打電話邀約李宗樺見面，益徵其該次交付海洛因有收取對價之意。

3.盧明輝已證述：呂學武就如附表二編號19所示犯行，於第2次交予伊之甲基安非他命，係以透明夾鏈袋包裝等語，則以呂學武有施用毒品之前科，實無對於所交付之物為何不加聞問，而仍予轉交之理，堪認其對於該物之內容，自應有所知悉。

4.依附表二編號19所示之通訊監察譯文所載，呂學武並未詢問呂紹榮要拿取何物、其放置地點、交付予盧明輝之原因等，反而表示「都給他嗎」、「好啦」等語，顯見呂學武對於呂紹榮要其拿取之物品種類、放置處所及呂紹榮、盧明輝間之毒品交易合作模式，均知之甚詳，其猶受呂紹榮指示交付甲基安非他命予盧明輝，再由盧明輝將之交付予綽號「德哥」，足見呂學武主觀上確有與呂紹榮、盧明輝共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡無誤等旨。因而認定呂紹榮確有前開加重持有第一、二級毒品（如事實欄一所示）、販賣第一級毒品（如附表二編號9 所示）之犯行；呂學武確有前開共同販賣第二級毒品（如附表二編號19所示）之犯行。以上各情，乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。茲呂紹榮、呂學武之上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，且原審係依憑呂紹榮自承犯行等證據而為認定，並無證據調查職責未盡之違法可指，亦非僅憑盧明輝之證述，即資為呂學武論罪之唯一證據。呂紹榮上訴意旨1、2及呂學武上訴意旨2、3關於此部分，仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

四、審判期日調查證據時所踐行之筆錄、文書或物證等證據之提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見與訴訟進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行逐一提示，使當事人與辯護人合併表示意見，倘於被告防禦權及其辯護人辯護權之行使俱無影響，仍屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，尚與包裹式證據提示有別，不得指為違法。原審於109 年1月7日審判程序，係就卷內呂紹榮有無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定適用之相關書證，即桃園市政府警察局刑事警察大隊108年3月14日函所附職務報告、臺灣桃園地方法院通訊監察書、臺灣桃園地方檢察署108 年3月18日函、臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度偵字第21129、23677號不起訴處分書等，逐一提示並告以要旨，合併使當事人及辯護人表示意見（見原審卷第2宗第345頁），本是有助於呂紹榮及其辯護人就同一爭點為適當的意見陳述，自無礙於其辯論（護）權之行使，且呂紹榮及其原審辯護人亦未曾提出異議，核與法無違。呂紹榮上訴意旨3 率指為違法，並非適法之第三審上訴理由。

五、根據卷內資料，呂學武於第一審及原審審理時均否認有何販賣第二級毒品之犯行（見第一審訴字第414號卷第4 宗第162頁、原審卷第2宗第367頁），並無審判中自白之情形，未合於其行為時毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定。呂學武上訴意旨1 顯係未依憑卷證資料所為之指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

六、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。再刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院得依職權裁量審認之事項。原判決業已以丁銘仁之責任為基礎，並說明：丁銘仁知悉施用毒品為違法行為，竟漠視法律禁令，受託代為購買甲基安非他命毒品，所為戕害國民健康、社會秩序，復考量丁銘仁坦承犯行之犯後態度，暨其係國中之智識程度、從事板模工之生活狀況等一切情狀，就丁銘仁前揭所犯，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準等旨。所為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權限的情形，從形式上觀察，核無違反罪刑相當原則及比例原則等情形存在。且丁銘仁犯罪當時，並無何特殊之原因與環境，在客觀上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，原審未依刑法第59條酌減其刑，亦無違法。丁銘仁之上訴意旨，僅依憑主觀任意指摘，尚難認係適法的上訴第三審理由。

七、綜上所述，應認上訴人等之上訴，皆違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 吳 信 銘