最高法院109年度台上字第5363號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5363號

上訴人

蘇如嵩

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年7月31日第二審判決（107年度上訴字第184號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第3578、3955號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人蘇如嵩有如原判決犯罪事實欄㈡所載與張永福（業經原審判處罪刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予楊憲忠之犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑（累犯），暨相關沒收、追徵部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。關於楊憲忠之警詢陳述，如何具有可信性一節，原判決已說明楊憲忠於警詢之證詞，與其於偵查及第一審證述內容不符，衡酌楊憲忠於警局作證時距離案發時間較近，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低：且其於警詢陳述時，上訴人、張永福均不在場，並無來自其等在場之壓力，其陳述應較趨於真實；況無證據顯示詢問之警員有何違法取供情事，是其警詢所述應具任意性，具有可信之特別情況等旨綦詳，經核於法尚無不合。且查警員詢問楊憲忠時，有為刑事訴訟法第95條之權利告知，復先後詢以「是否要請律師到場？」、「你是否中低收入戶或具有原住民身分或其他依法令得請求法律扶助者（智能障礙）？你是否請求財團法人法律扶助基金會指派律師到場為你辯護？」，待確認楊憲忠無委任辯護人到場之意後，始就本案相關案情為詢問；且警方詢問係採一問一答方式，並於筆錄製作完畢後，經楊憲忠閱覽無訛再簽名捺印等情，有該警詢筆錄在卷可稽。復參以楊憲忠於偵查及第一審作證時，從未曾表示其警詢所言，係遭警方以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法所致之情，益徵楊憲忠之警詢陳述係出於真意，具有可信之特別情況。又判決有無理由不備，應就判決整體綜合觀察為斷，非可擷取片面，斷章取義。查原判決於論述楊憲忠警詢陳述，具有證據能力之理由時，雖未敘及該證據為證明本件上訴人犯罪所必要等語，惟依其認定上訴人有本件犯行之證據及理由，明白引用楊憲忠警詢之證詞，並敘明楊憲忠嗣後翻異前陳，如何係維護上訴人之詞，不足採信等旨（見原判決第7 至10頁），足認原審係以楊憲忠該審判外陳述為認定本件犯罪事實存否所必要，具備前開必要性之要件，難認有理由不備之違法。從而，上訴意旨指稱原判決認楊憲忠警詢陳述具特信性之理由，均屬任意性之判斷。且警方違法取供，時有所聞，人民在警局應詢時多深感恐懼、壓抑，此為一般經驗法則，如何能認楊憲忠在警局之陳述較可信？另就楊憲忠警詢之陳述是否具備作為證據之必要性，亦隻字未提。原判決認楊憲忠警詢陳述具有證據能力，顯然適用法則不當，並有違反證據法則及判決理由不備之違法云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。至原判決以楊憲忠警詢時，距案發時間較近，記憶應較清晰，及於本案檢察官訊問相關證人時，上訴人、楊憲忠、張永福已先後因案羈押或於監所執行為由，執為認定楊憲忠警詢筆錄具備可信性之理由乙節，縱有未盡周延之處，惟除去該部分之論述，仍無礙該審判外陳述具有較可信之特別情況之認定，核與判決結果不生影響，上訴意旨執以指摘，亦非第三審上訴之適法理由。

依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。該條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第 5條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。而所謂「另案」，係相對於「本案」，依通保法施行細則第16條之1第1項規定，乃指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者而言。另鑑於執行通訊監察時，該對話內容是否屬其他犯罪，或僅為無關之日常生活對話，往往非立即可以判別，尤其涉及犯罪密語、代號時，更需勾稽前後文脈或比對其他事證方能知悉，故通保法施行細則第16條之1第2項明定通保法第18條之1第1項所稱之「發現後」7 日內，係自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。卷查，本案臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）核發通訊監察書准予進行通訊監察之對象為張永福，是於執行通訊監察過程中所取得有關上訴人涉嫌本案犯行之監聽內容，固屬另案監聽。惟上訴人所涉者為通保法第5條第1項第1 款之罪，且臺灣花蓮地方檢察署於民國106年9月20日收案發現上情，即於同年月25日函請花蓮地院審查認可該另案監聽內容得為上訴人本案犯行之證據，並經該院於同年月27日審查認可等情，有通訊監察書、臺灣花蓮地方檢察署函及花蓮地院函在卷可參。依前開說明，該監聽內容自得為本案之證據。又原判決所引非供述證據部分，上訴人及其辯護人於原審準備程序均不爭執其證據能力，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，非屬爭執事項，且亦非違反法定程序取得，是原判決未就其證據能力一一論述說明，既不影響判決之本旨，究與判決不備理由之違法情形有間。上訴意旨以依通保法之規定，另案監聽應於7 日內陳報法院審查，始得作為證據。原審未調查審認，遽以另案監聽之內容為上訴人不利之認定，自有調查職責未盡、理由不備及適用法則不當之違法云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。另犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責。原判決已敘明販賣毒品罪刑甚重，若非有利可圖，張永福豈會在開刀住院期間，仍積極居中聯絡，而上訴人又豈有犧牲睡眠、休息時間，於深夜冒著重刑風險，攜帶毒品外出交付楊憲忠之理？況本案價款業據張永福收取一情，亦據其陳明在卷。因認上訴人主觀上有營利之意圖等旨甚明（見原判決第9 頁）。所為論斷，核與經驗法則及論理法則無悖。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，以並無證據證明上訴人知悉張永福收取價金，原審卻認定上訴人與張永福間有營利之犯意聯絡，自有採證及判決理由矛盾之違法云云，無非係就原判決採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，持憑己見，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。

綜上，難認本件上訴已符合首揭法定第三審上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦