最高法院109年度台上字第5621號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5621號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度台上字第5626號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官楊碧瑛

上訴人

即被告

黃司男

選任辯護人

沈宜禛律師

被告

蔡文奇

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年2 月11日第二審判決（108 年度上訴字第1324、1325號，起訴及追加起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第6915號、108 年度偵字第1533號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、黃司男部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認為上訴人黃司男有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於黃司男無罪部分之判決，改判論處其非法持有制式手槍罪刑，並為沒收之宣告，另維持第一審關於變更起訴法條而論處黃司男幫助非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑並沒收宣告部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，自不得指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，或其證言涉多項待證事實，究竟全部或僅部分可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他證據予以綜合判斷，非謂一有不符或部分不可採，即認其全部均為不可採信。此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，與判決違法情形尚有未合。

㈠、原判決認定黃司男有本件非法持有制式手槍（扣案槍枝管制編號0000000000，下稱本案制式手槍）犯行，係依憑黃司男之部分自白；證人蔡文奇、周紀男於臺灣雲林地方法院106年度訴字第389 號周紀男被訴持有制式手槍等案件（下稱前案）審判中稱：當天是偶遇黃司男，黃司男載其等到現場，本案制式手槍為黃司男所有並攜至現場之供述；在場證人吳弦耀、蔡嘉煌、蔡恬沁證述：本件衝突原為黃司男與吳弦耀間之爭議，與周紀男無涉之證言；周紀男於偵查中證述其投案歷程，係因黃司男要求其將案子擔起來，承諾會照顧其家人，黃司男交付裝槍的袋子，要求其到雲林縣警察局北港分局（下稱北港分局）去投案等語；蔡文奇證述：買槍（投案）是黃司男決定的，黃司男買來（槍枝）放在袋子裡交給周紀男去投案之情，佐以卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書所示，扣案槍枝為比利時FN廠BROWNING型之制式手槍，「李曜均遭槍擊案」內彈頭比對結果，係由該槍枝所擊發之鑑定結果等證據資料，本於證據之推理作用所為之認定。且就黃司男否認此部分犯行所為之辯解，及蔡文奇於（周紀男死亡後）第一審翻異前詞改稱手槍是周紀男背至現場云云，如何均不足以採信，已斟酌卷內資料詳加指駁、論斷。所為論斷說明，俱不違背經驗法則及論理法則，亦無調查未盡、判決不載理由、理由矛盾之違誤可言。

㈡、原判決就黃司男非法持有制式手槍之犯行，事實欄係認定「黃司男攜帶裝有本案制式手槍之背包前往現場」、「周紀男自背包內取出該槍朝地面開槍」，並未認定與蔡文奇有何共同正犯之情節。又蔡文奇於前案審判中之供述，就關於自身部分，雖曾供稱其有自背包取出手槍云云，然此部分為原判決所不採，並於理由欄乙「無罪部分（蔡文奇被訴非法持有制式手槍、恐嚇部分）、四」部分說明其得心證之理由。則原判決針對蔡文奇該次之供述，參酌其他證據予以綜合判斷，關於黃司男部分認定所述內容可採（見原判決第4至8頁），關於蔡文奇部分不能證明之（見原判決第14至15頁），並未有何理由矛盾可言，此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，尚不能任意指摘為違法。

㈢、原判決另於事實欄載敘（略以）「黃司男以新臺幣（下同）5 萬元之價格（僅支付3 萬元），向李禧駿購買具有殺傷力之改造手槍1 支，並由李禧駿交付周紀男持有…嗣黃司男陪同周紀男於民國105 年12月6 日13時50分許，持本案改造手槍至北港分局交警方查扣而投案」，於理由欄內記明所憑之證據及其認定之理由，認定黃司男係成立刑法第30條第1 項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之幫助非法持有改造手槍之罪名，因而維持第一審關於論處黃司男幫助非法持有改造手槍罪刑部分之判決，於主文欄駁回黃司男該部分在第二審之上訴，以上所載之主文、事實與理由互核一致。且已載敘其依憑周紀男供述得心證之理由。洵無上訴意旨所指之判決主文與理由矛盾、判決未載理由之違法。上訴意旨此部分指摘，顯非依據卷內資料而為之指摘。又其理由欄雖一度記載「『本案制式手槍』為黃司男交付給周紀男前往警局投案」（見原判決第7頁倒數第8行），乃屬顯然之誤載，然此誤載對於判決本旨不生影響，上訴意旨執此指摘原判決有認定事實悖於證據之違誤，自非適法之指摘。

㈣、原判決關於蔡文奇部分之判決，黃司男並非得上訴權人，黃司男上訴意旨謂原判決未認定蔡文奇成立幫助非法持有改造手槍罪，厚此薄彼，而有違誤云云，顯係就他人判決而為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、檢察官將某犯罪移請法院與已起訴部分併辦者，並非提起公訴或追加起訴之意，而係檢察官認該犯罪與起訴部分有實質上或裁判上一罪之審判不可分關係，促請法院注意及之。倘法院審理結果，認該犯罪與起訴部分無實質上或裁判上一罪之關係，即不能就該犯罪予以裁判，且因該部分未據提起公訴，亦無從為「不另為無罪」之諭知，而於理由內說明即可。本件臺灣雲林地方檢察署檢察官就106 年度偵字第6915號黃司男違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵查後提起公訴，起訴書未記載黃司男涉有恐嚇危害安全之犯行，此部分未經起訴。雖該署檢察官以108 年度偵字第1533號併辦意旨書，函請第一審就此部分併案審理，然仍非提起公訴，僅係促請法院注意及之。且原判決並未認定黃司男有此部分犯罪事實，已無與上開論罪科刑部分有裁判上一罪之關係可言，即無從為起訴效力所及，原判決因而以此部分未經起訴且無裁判上一罪關係，即非法院審判範圍，而未併予判決，已予理由欄丙敘明此旨（見原判決第15至16頁），經核原判決之審判範圍洵無違誤可指。至原判決理由內記載「併辦意旨書…，其犯罪事實欄未記載黃司男有…恫嚇行為」等語，與卷存上開併辦意旨書未符，而有微瑕，然此誤載對於判決本旨不生影響。檢察官上訴意旨略謂：上開併辦意旨書明確就黃司男持槍與恐嚇危害安全犯行有裁判上一罪關係函請法院併辦，原判決既認黃司男持槍部分有罪，效力自及恐嚇，原判決未併予判決有已受請求事項未予判決及理由矛盾之違誤等語，尚非適法之上訴理由。

五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或對原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，自非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認黃司男及檢察官此部分上訴違背法律上之程式，均應予以駁回。

六、黃司男行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4 條關於「槍砲」之定義，已有變更，所謂「手槍」包括制式或非制式；同條例第7 條及第8 條之規定亦隨同修正，並於109 年6 月10日經總統公布，同年月12日施行，而有法律變更之情形。則其非法持有制式手槍、（幫助）非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（改造手槍）犯行，依修正後新法，均應依該條例第7 條第4 項規定論處罪刑。經依刑法第2 條第1 項規定比較新舊法後，仍應適用行為時之法律，較有利於黃司男，原判決雖未及比較適用，於結果無影響。附此敘明。

貳、蔡文奇（檢察官對蔡文奇上訴）部分：

一、按法院組織法部分條文於108 年1 月4 日修正、同年7 月4日施行，因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，至於修正前本院依法選編之判例效力如何，另增訂第57條之1 第1 、2 項明文規定，若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。而刑事妥速審判法第9 條第1 項第3 款以「判決違背判例」為特殊上訴理由之規定，並未因應修正，尚有待立法形成。而於修法前，曾經本院選編之判例而未停止適用者，其效力雖與本院其他裁判相同，然該裁判表示之「法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解，考諸刑事妥速審判法第9 條1 項第3 款規定之立法意旨「判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」，於原審法院裁判之法律見解違反原選編為判例之法律見解時，解釋上自仍屬上開規定適用之範疇而得為上訴第三審之理由為宜。至以此款「違背判例」為上訴理由而提起第三審上訴者，於上開法院組織法修正後，自應解釋為以「判決違背原法定判例之『法律見解』」為上訴理由，以符立法意旨，合先敘明。

二、又按刑事妥速審判法第9 條第1 項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就該法第8 條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設上訴理由之嚴格限制。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、本院判例為由，實際上所指摘之情事，顯然與該法第9 條第1 項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

三、本件檢察官起訴蔡文奇涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項非法持有制式手槍之罪嫌（另想像競合犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌），原審審理結果，認為不能證明蔡文奇犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷之理由。

四、檢察官不服，提起上訴，就此部分，其得提起上訴之理由，自應受上開特別規定之限制。檢察官上訴意旨所引敘本院曾選編為判例之26年渝上字第8 號、31年上字第1312號判決，因無裁判全文可資參考，依法院組織法第57條之1 第1 項規定，應停止適用，檢察官以原判決違反上開判例為由，提起第三審上訴，於法未合。另上訴意旨所引本院曾選編為判例之48年（檢察官誤載為47年）台上字第475 號、53年台上字第2067號、74年台上字第1599號判決法律見解，均係就刑事訴訟法第155 條第1 項證據證明力如何判斷，或犯罪事實如何認定所為之闡述，係法院採證、認事職權行使應遵循之證據法則，究仍屬刑事訴訟法第378 條相關之判例，依刑事妥速審判法第9 條第2 項規定，檢察官自不得以原判決違背上述本院判例作為適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨，形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，然與刑事妥速審判法第9 條第1 項第3 款規定「判決違背判例」之情形，不相適合，難認符合首揭法定要件。

五、依上所述，檢察官關於蔡文奇槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至蔡文奇被訴想像競合涉犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件。茲檢察官對於前述得上訴於第三審法院部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則原判決關於上述不得上訴於第三審法院之恐嚇危害安全部分，即無從併為實體上審判，亦應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純