臺灣雲林地方法院106年度訴字第389號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第389號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

周紀男

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6479號、106 年度偵字第806 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分

壹、犯罪事實

一、丙○○與庚○○為朋友，2 人於民國105 年11月27日19時前之某時，相約外出用餐，途中庚○○接獲己○○來電，表示其因蔡嘉煌之事與甲○○發生口角，欲前往與甲○○理論，庚○○旋即駕駛不詳車牌號碼之自用小客車，搭載丙○○前往某電子遊戲場載己○○前往蔡嘉煌住處與甲○○理論，己○○於途中指示，若其與甲○○發生嚴重口角，即取出其藏放於包包內之具殺傷力制式手槍1 枝（含彈匣1 個，為口徑9mm 制式半自動手槍，比利時FN廠BROWNING型，槍號245NW52662號，槍枝管制編號0000000000號）及子彈2 顆（置於彈匣內，彈頭為銅包衣彈頭）加以恫嚇，丙○○、庚○○均知悉此情後，仍與己○○共同基於持有制式手槍及子彈、恐嚇危害安全之犯意（己○○、庚○○未據起訴），於同日19時許到達雲林縣○○鄉○○村○巷○00號，下車時己○○將上開裝有制式手槍（含子彈2 顆）之包包交給庚○○，3 人隨即進入屋內由己○○與甲○○爭論，己○○見爭論無法平息，示意庚○○取出制式手槍，庚○○取出後，丙○○隨即接手並朝地上擊發2 槍，以此方式加害甲○○生命、身體安全之方式恐嚇，並致生危害於甲○○。

二、丙○○應注意以制式手槍擊發子彈，可能因彈殼爆破或碎裂而擊傷附近之人，在無不能注意之情況下，於105 年11月27日19時許，在雲林縣○○鄉○○村○巷○00號蔡嘉煌住處內，為恐嚇甲○○而朝地面以上開制式手槍擊發子彈2 顆（即上開一部分之犯行），其中1 顆子彈碎裂後，彈殼擊中在場之乙○○左腳膝蓋，致使乙○○受有左腳膝蓋槍傷之傷害。

三、經乙○○於105 年11月28日對丙○○提出告訴，並由丙○○於106 年1 月18日帶同警方前往雲林縣○○鎮○○路000 ○0 號對面空地取出上開制式手槍1 枝（含彈匣1 個）扣案，因而查獲上情。

貳、證據能力部分刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告丙○○於審理中供稱：「除了改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）不是我的以外，其餘部分我都承認」（本院卷第115 頁）、「庚○○去找我，他說己○○有事情，叫我跟他一起去」（本院卷第253 頁）、「庚○○到現場把槍拿出來，我看對方很凶，講話很大聲，我就拿槍往地上開，要嚇唬他，我承認有開槍」、（本院卷第376-377 頁）、「我有接手，我承認持有，我有往地上開槍」（本院卷第379 頁）、「我承認恐嚇危害安全」（本院卷第499 頁）等語，辯護人辯護意旨則以：被告坦承持有制式手槍、子彈、過失傷害、恐嚇危害安全等犯行（本院卷第513 頁、551 頁）等語。

二、被告就上開犯罪事實於審理中坦承不諱，並有以下證據可以補強：

㈠、就本件事發之起因及經過，證人即告訴人乙○○證稱：我於105 年11月27日19時左右，在雲林縣○○鄉○○村○○00號蔡嘉煌家裡房間被人開槍打傷膝蓋，現場有蔡嘉煌、蔡恬沁、吳啟榮、阿男（即己○○）、阿堯（即甲○○）及1 名戴口罩的男子（即被告），我就是被戴口罩的男子開槍打傷的，被告是要對別人開槍，沒射準射到我的膝蓋，共擊發2 槍（警647 卷第15-16 頁，偵6479卷第52頁）等語，證人甲○○證稱：我因為聽到蔡嘉煌說我害到阿男（指己○○）因毒品案件被警方搜索，所以我就前往蔡嘉煌家問他為什麼有這種說法，他跟我說是阿男跟他說的，於是我就打電話問阿男有沒有說這種話，阿男說他沒說過，是蔡嘉煌聽錯了，後來阿男打電話叫我去蔡嘉煌家談，我就到現場，現場有蔡嘉煌及其女友、乙○○、阿男等人，我跟阿男談話到一半，突然有一個戴著口罩的男子（即被告）進來房間，該名男子拿出手槍，往房間內開了2 槍，我馬上把房間門鎖起來，說你打到人了，己○○說叫我開門，槍他已經搶起來了，後來我聽蔡嘉煌說彈頭卡在乙○○腳裡面。我確定被告要打的對象不是乙○○（警627 卷第20-21 頁，偵6479卷第53頁）等語，核與在場證人蔡嘉煌證稱：因為甲○○與己○○為了吸食工具被查獲，甲○○打電話給己○○說為何說東西是他放的，己○○問甲○○說是誰講的，甲○○說是我講的，所以己○○就找甲○○來跟我對質，講到一半被告就問甲○○說是你講的嗎，甲○○說我又不認識你，結果被告就拿槍朝甲○○開了2 槍（警627 卷第29頁、37頁）、阿男帶著一個戴口罩的男子（即被告）到我家，又用電話聯絡阿堯（即甲○○）過來，後來阿男與阿堯在房間門口吵架，阿堯旁邊的男子拿出預藏的手槍朝阿堯開2 槍，結果打到當時坐在床頭上的乙○○，造成乙○○左腿膝蓋受傷（警627 卷第25頁，偵6479卷第54頁）等語，及證人蔡恬沁證稱：阿男旁邊的男子拿出手槍朝阿堯射擊2 槍，乙○○就說他左腳很痛，結果打到乙○○，造成他左腿膝蓋受傷，我就幫乙○○處理傷口（警627 卷第32頁，偵6479號卷第55頁）等語相符。則本件衝突原存在於為己○○與甲○○之間，尚與被告及告訴人乙○○無涉，被告係對甲○○附近地面開槍而誤傷告訴人乙○○，應可確定。

㈡、就本件制式手槍之來源，證人庚○○證稱：當天我有跟己○○及被告去蔡嘉煌住處，我原本要跟被告去吃東西，後來己○○說他跟一個姓吳的（即甲○○）發生口角，問我要不要一起去，我說好（本院卷第350-351 頁）、我跟在場的人都沒有糾紛，己○○要跟他們理論，所以叫我跟被告一起去（本院卷第361 頁）、當天被告有開槍，槍是己○○的，己○○背著包包，在車上的時候，己○○有說要是他跟對方吵起來，要我嚇唬他一下，下車的時候己○○就把包包交給我，後來我拿出來被告搶去，往地上開槍（本院卷第362-363 頁）、我確定那槍是己○○的（本院卷第363 頁）、本來是己○○背著包包，下車時要我幫他拿，包包是己○○的（本院卷第366 頁）、那把槍應該是己○○的，因為我跟被告吃飯時，被告手還是空空的，一直到跟己○○會合時，才有那個包包（本院卷第367 頁）、己○○在車上說，如果吵起來有大小聲的話，要我拿槍出來嚇唬對方一下，被告坐在後面有聽到（本院卷第371 頁）、己○○要我嚇唬的人是甲○○，被告在車上有聽到這件事（本院卷第375 頁）等語，證人庚○○證稱，當天是己○○與甲○○發生衝突，其與被告均是己○○邀集前往現場助陣，此與上開在場證人甲○○、蔡嘉煌、乙○○之證述均相符。而證人庚○○明確證稱，當天制式手槍由己○○帶往現場，於途中已經交代若生爭執，以所攜帶之制式手槍恐嚇甲○○，被告坐在汽車後座，亦知悉此情，再佐以己○○雖將裝有制式手槍之包包交付庚○○，然被告於庚○○取出制式手槍後，隨即接手並向地面擊發2 槍等情，若非被告於前往現場途中，就以制式手槍開槍恐嚇甲○○一事已與己○○、庚○○達成共識，以被告與甲○○毫無瓜葛之情況，實無可能為此劇烈之舉動，是被告就持有制式手槍並恐嚇甲○○部分，與己○○、庚○○有犯意聯絡及行為分擔，應屬明確。

㈢、扣案制式手槍經內政部刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑驗，認為屬口徑9mm 制式半自動手槍，比利時FN廠BROWNING型，槍號245NW52662號，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力。又以該制式手槍試射彈頭，與現場遺留彈頭1 顆比對，其來復線特徵紋痕吻合，應係由該制式手槍所擊發等情，有該局106 年4 月25日刑鑑字第1060009420號鑑定書可憑（偵806 卷第17-19 頁），是扣案制式手槍確為己○○交付被告，由被告在現場所擊發等情，已屬確定。至於被告105 年12月6 日自行前往北港分局投案，並交付改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，詳下無罪部分所述），經上開鑑定單位以相同方式鑑定後，認為該改造手槍擊發之彈頭，來復線特徵不吻合，非該改造手槍所擊發，亦有該局106 年1 月5 日刑鑑字第1058018233號鑑定屬可參（偵6479頁第75頁），足以排扣案改造手槍與本案之關連性，亦可彈劾被告於105 年12月6 日警詢（警672 卷第1-7 頁）、105 年12月7 日偵訊及羈押訊問（偵6479卷第38-44 頁，聲羈卷第19-22 頁）中供稱，係持扣案改造手槍前往現場擊發等情之真實性，被告上開供述，顯非可信。

㈣、此外，並有雲林縣警察局北港分局106 年1 月18日扣押筆錄、扣押物品目錄表（警087 卷第7-9 頁）、扣押物品清單（偵6479卷第107 頁、109-1 頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表（偵6479卷第4-11頁、47頁、85- 89頁）、扣案物照片及監視器紀錄翻拍照片（偵6479卷第10-11 頁，警627卷第47-49 頁）、刑案現場照片（警087 卷第10-13 頁）、、扣案之制式手槍1 支及非制式子彈彈頭1 顆等證據可以佐證。

三、至於被告一度於偵查中供稱：扣案制式手槍是綽號阿毅之人交給我，即3 年前自殺的王文毅，我於102 年下半年向王文毅借槍，王文毅在北港溪堤防交給我，還有2 顆子彈，就是105 年11月27日在雲林縣○○鄉○○村○巷○00號開的那2發（偵6479號卷第82-83 頁、92-93 頁）等語，及證人己○○於偵查中陳稱：我於105 年11月27日17時許，因為甲○○約我去蔡嘉煌住處對質，在路上遇到被告，被告問我要去哪裡，我跟他說我要去水林鄉，被告要我順道載他，後來到蔡嘉煌住處後，我與甲○○發生口角，說話越來越大聲，被告就轉身拿出槍枝向地上開槍，我不知道被告身上有帶槍，我不知道被告槍哪裡來的（警627 卷第12頁背面-13 頁背面，偵6479卷第30-32 頁）、於審理中證稱：105 年11月27日我因與甲○○有爭執，我有去蔡嘉煌住處理論，被告跟庚○○一起去，我那時不認識被告，我不知道被告有帶槍，因為我跟甲○○理論的時候，我聽到槍聲，我就說不要開槍，我聽到碰一聲，我轉身看是被告拿槍，我就去搶過來（本院卷第21 7-218頁）等語，因被告於審理中已否認制式手槍為其向王文毅取得後持有，自難僅依其上開一度自白而為不利之認定，再證人己○○雖否認扣案制式手槍為其所持有，與證人庚○○之證述明顯不符，且105 年11月27日衝突之起因為己○○與甲○○間口角爭執，此經認定如上，被告與甲○○、乙○○、蔡煌嘉均不認識，亦無紛爭，本無攜帶制式手槍前往現場之必要，更何況依己○○所述，當天是前往蔡嘉煌住處途中巧遇被告，被告在無預期之情況下，為何隨身攜帶屬於違禁物品之制式手槍在身上，並於與自己毫無關係之紛爭中，朝甲○○附近地面擊發2 槍，實難有合於常情之解釋。再者，己○○亦坦稱，其與被告並不認識（本院卷第240 頁），此與證人庚○○之證述亦屬相符（本院卷第361 頁），則被告更無何替己○○對甲○○出氣或示威之動機，末以，本件槍擊發生後，依證人庚○○證稱：槍後來己○○拿去，被告沒有拿，因為開完槍出來我看到被告手空空的，我載他離開時手也是空空（本院卷第354-355 頁）、證人蔡嘉煌證稱：事後己○○撿走彈殼（警627 卷第28頁）、證人蔡恬沁證稱：開槍以後己○○撿走彈殼（警627 卷第37頁）等語，顯見己○○於事發後不僅清理現場，更將制式手槍取回，如制式手槍為被告所有，己○○對於當天被告開槍亦不知情，何需為此等行為，是以，證人己○○證稱，扣案制式手槍為被告所有攜往現場部分，實不可採信。

四、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

肆、論罪科刑

一、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之持有手槍、第12條第4 項之持有子彈罪，及刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第284 條第1 項前段之過失傷害罪。起訴意旨認為被告持有制式手槍部分，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，顯有誤解，因社會基本事實同一，由本院告知所犯法條及罪名後，依職權變更起訴法條（本院卷第498-499 頁）。而㈠非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨參照）。被告以一行為同時持有子彈2 顆為單純一罪，被告同時持有子彈及手槍，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之持有手槍罪論處。㈡行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照），本件被告於前往事發現場途中，經由己○○之指示，而與己○○就持有手槍及恐嚇之犯行形成犯意聯絡，並於到場後，隨即接手並朝地面擊發，其持有本件制式手槍之目的僅為與己○○共同恐嚇甲○○，依上開最高法院見解，應評價為想像競合之一罪，從一重之持有手槍罪論處。至於起訴書論罪科刑雖未論及恐嚇危害安全罪，然就被告見甲○○上前理論，而以制式手槍擊發2 槍示威等情已經記載於犯罪事實，自應一併審酌，爰於告知上開所犯法條及罪名後（本院卷第498-499 頁），併予審理。㈢刑法上之故意犯與過失犯，其意義不同，且互相排斥，換言之，一個犯罪行為，不可能既成立以故意為必要之罪，又同時成立以過失為必要之罪（最高法院78年度台上字第4682號判決意旨參照），本件被告持有手槍、恐嚇危害安全犯行屬故意犯，與過失傷害犯行本質不同，互相排斥，應分論併罰。

二、槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可持有手槍、子彈罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配之下，罪即成立。至其持有時間之長短，或槍、彈屬何人所有，皆所不問（最高法院99年度臺上字第6857號判決意旨參照）。而以自己犯罪之意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（最高法院106 年度台上字第1017號判決意旨參照）。本件被告與己○○、庚○○出於共同犯意之聯絡，於抵達現場後，由被告持制式手槍對甲○○施以恐嚇，應論以共同正犯。

三、被告所犯持有手槍罪、過失傷害罪，應分論併罰之。

四、被告前因殺人等案件，經臺灣高等法院臺中分院以77年度上重訴一字第46號判決判處有期徒刑14年（由最高法院以78年度台上字第434 號判決駁回上訴確定）、6 月確定，嗣經臺灣高等法院臺南分院以81年度聲字第302 號裁定減刑後，與其另犯肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以86年度上訴字第184 號判決判處應執行有期徒刑3 年4 月；違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以87年度訴字第2261號判決應執行有徒刑2 年；違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第325 號判決判處有期徒刑7 年6 月（由最高法院95年度台上字第69號判決上訴駁回確定）等案件，合併由臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1066號裁定減刑並定應執行為9 年7 月、1 年8 月確定，於102 年6 月21日假釋出監付保護管束，103 年7 月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，本件持有制式手槍部分，為執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文。而刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。本件被告雖與己○○於105 年12月6 日14時許，主動前往雲林縣警察局北港分局偵查隊投案（警627 卷第2 頁），然警方於105 年12月5 日業已掌握被告身分，並由證人甲○○（警627 卷第23-24 頁）、蔡嘉煌（警627 卷第27-28 頁）、蔡恬沁（警627 卷第35-36 頁）指認被告身分，有其等105 年12月5 日警詢筆錄可查，是被告雖主動投案，並於嗣後報繳制式手槍，仍不符合槍砲彈藥刀械管制條例上開減輕其刑之要件，應予敘明。

六、爰審酌被告與被害人甲○○、告訴人乙○○互不相識，且無何恩怨，僅因己○○之邀約，即前往案發場所開槍恐嚇，而本件制式手槍功能完整正常，如因此擊中身體重要部位，將產生嚴重之危害。再持有槍械對於社會治安危害重大，本於刑罰防衛社會之功能，對於與槍砲相關之犯罪，本不應輕縱，如更將所持有之槍械用於恐嚇等非法用途，其犯罪情節及惡性層昇，無從寬貸，惟念及本件被告持有之時間甚短，並非制式手槍之實際所有人，亦非本件衝突之起因，於量刑上應與主嫌有所區別。再斟酌被告無業、無收入，靠手足接濟維生，其未婚，無子女，現於家中照顧父母，母親患有慢性疾病，此有被告提出之戶籍謄本、診斷證明書可參（本院卷第517-519 頁）；未與告訴人乙○○達成和解，被害人甲○○則表示無意見（本院卷第79-85 頁）；國小畢業之教育程度；被告前已有殺人、違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，本次再度以制式手槍恐嚇他人，素行不佳，亦未見因前開刑之執行而有所收斂，暨被告於偵查中並未誠實供述，於審理中則坦白犯行之犯後態度，分別量處如主文所示之刑，並就過失傷害部分，諭知易科罰金之折算標準。

七、為契合個人責任原則及罪責相當原則，共同犯罪所得之物之沒收、追徵其價額或以財產抵償，應就各共同正犯實際分得之數為之，此為最高法院最近統一之見解。至於刑法修正前關於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105 年度臺上字第2174號判決意旨參照）。扣案制式手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）為違禁物，且與本案持有手槍及過失傷害犯行有關，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。扣案之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）雖屬違禁物（詳下所述），然與被告有罪部分犯行無關，應由檢察官另行處理，不予宣告沒收（最高法院95年度臺上字第909 號判決意旨參照）。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：被告丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，未經主管機關之許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於105 年11月27日前某日，在不詳地點，向不詳人士取得具殺傷力之改造槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）後，未經許可而持有。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪嫌。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任（最高法院100 年度臺上字第6294號判決意旨參照）。

參、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證據，就證據能力部分爰不予論述。

肆、起訴意旨認為被告涉犯持有改造槍枝，係以證人乙○○、己○○、蔡嘉煌、蔡恬沁、吳啟榮之證述、內政部警政署刑事警察局105 年12月22日刑鑑字第1058015554號鑑定書、106年1 月5 日刑鑑字第1058018233號、106 年4 月25日刑鑑字第0000000000號、雲林縣警察局北港分局105 年12月6 日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、106 年1 月18日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表、扣案物照片、扣案之改造手槍1 支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）等證據為憑。被告則堅詞否認犯行，辯稱：我交給警察的改造手槍是己○○拿給我的，我不認識樹嘉，樹嘉怎麼可能拿槍給我，我都要投案了，不需要拿另外一枝槍去交等語。

伍、本院之判斷

一、105 年11月27日，被告於雲林縣○○鄉○○村○巷○00號蔡嘉煌住處內，朝地面擊發2 槍之槍枝，為扣案之制式手槍（0000000000號），業經詳述如上，而被告105 年12月6日前往雲林縣警察局北港分局投案，並交付改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），經內政部警政署刑事警察局鑑定後，認為該改造手槍擊發之彈頭，來復線特徵與現場扣得彈頭不吻合，非該改造手槍所擊發，有該局106 年1 月5 日刑鑑字第1058018233號鑑定屬可參（偵6479卷第75-76 頁），是扣案改造手槍並非被告用以恐嚇甲○○之槍枝，已可確定。

二、對於該槍枝之來源，依證人庚○○證稱：被告投案交槍我有聽到，己○○說要花錢找人買，找一個叫樹嘉的人（本院卷第354 頁）、我有載己○○及被告去買槍，是在投案之前，我有看到己○○拿錢給他。我有聽到試射的聲音，那時我和被告在車上，己○○用塑膠袋裝著交給被告（本院卷第356頁）、地點是己○○跟我說的，是己○○要買槍，叫我開車去（本院卷第357-358 頁）、買槍是己○○決定的，因為知道警察已經在查了，去北港分局投案的時候，是我載被告及己○○去的，那時是己○○買來放在袋子裡交給被告去投案的（本院卷第364 頁）等語，而本案承辦員警戊○○亦證稱：改造手槍是己○○透過蔡樹嘉跟李禧駿買的，有另外移送，改造手槍上有採到馬炳信的DNA ，提訊馬炳信，有承認改造手槍是他的，馬炳信賣給李禧駿，李禧駿是受己○○透過蔡樹嘉聯絡的，李禧駿戶籍在蔡樹嘉那邊，透過很多關係連結起來（本院卷第331-332 頁、334 頁）等語，其等就扣案改造手槍係己○○透過蔡樹嘉向他人購得之情節，證述一致，再比對以馬炳信另案警詢筆錄供稱：改造手槍是我所有，對於其上檢出我的DNA 我沒有意見，可能是我的朋友綽號卑鄙仔交給他們的（本院卷第452 頁）等語，及扣案改造手槍上採得之DNA ，經內政部刑事警察局鑑定結果為混合型，由馬炳信與隨機人混合之機率，較隨機2 人混合機率高，高約1.33×10的6 次方倍，有106 年4 月26日刑生字第1060900478 號鑑定書可憑（本院卷第477 頁），是被告辯稱，改造手槍是己○○透過蔡樹嘉購得，並交付伊出面投案等情，並非無據。

三、就扣案改造手槍係己○○透過蔡樹嘉購得乙情，己○○於本院審理中亦證稱：改造手槍是我花5 萬元跟樹嘉買的，我錢不夠5 萬，先拿3 萬給他，拿到槍以後直接交給被告等語（本院卷第221-222 頁、224 頁）、我有跟庚○○、被告去試槍，在北港附近（本院卷第224-225 頁）等語，其證述關於改造手槍之來源、購買之金錢為其所交付及曾經試槍等情，與證人庚○○證述相符，顯見證人庚○○所言非虛，亦與被告之辯解一致。至於證人己○○證稱：被告本來有一個朋友叫丁○○，有一支槍，但是埋在土裡已經不能用了，我就想說我朋友有改造手槍，我就花一筆錢看能不能幫助被告度過難關，我只是出錢而已，我們是討論好要買槍，我負責出錢而已，我沒看到槍也沒摸到槍等語（本院卷第220-221 頁），其雖證稱購買槍枝係被告之意，其僅負責出錢云云，然被告與己○○原並不認識，已如前述，並為己○○確認在卷（本院卷第216 頁），而其又證稱，現場並不知道被告攜帶槍械，對於被告開槍舉動事前並不知情（本院卷第219 頁-220頁），其本無替被告出錢購買改造手槍並交付警察投案之任何動機，竟無端惹禍上身，替毫無交情之被告想方設法向友人購買槍枝，其證述本屬十分可疑，而其證稱被告先向友人丁○○購買槍枝不成部分，經傳訊證人丁○○亦否認此情（本院卷第349 頁），實則，本件紛爭起因為己○○與甲○○因檢舉毒品之事而心生不滿，己○○為壯大談判聲勢，邀集庚○○及被告前往，並攜帶上開制式手槍，己○○方為本件槍擊案之主嫌，並為上開制式手槍之實際所有者，對於該把制式手槍之查獲利害關係最鉅，己○○為避免偵查單位循線查獲上開制式手槍，始有另外購買其他槍枝並交由被告出面投案頂替犯行之動機，反觀被告既然已經決定投案，並無再另外購買其他槍枝交付警方扣案之必要，己○○所證，應係脫卸責任之詞。

四、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號）。倘於設法報交警察機關期間，短暫經手，主觀上欠缺執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院106 年臺上字第3612號判決意旨參照）。是以，本件因己○○欲隱匿其持有制式手槍之犯行，透過蔡樹嘉另購得扣案改造手槍1 枝，隨即交付被告向北港分局自首投案，就改造手槍被告並無任何持有之意思，僅短暫經手後隨即交由警方扣案，以掩飾己○○之犯行，此由己○○證稱：蔡樹嘉交槍後，我跟被告馬上去虎尾找律師，直接去刑事局投案，時間大概就是從元長、虎尾到北港，路上沒有耽擱到，被告是因為要投案才會摸到這支槍（本院卷第222-223 頁、226 頁）等語，亦可知被告乃被動配合己○○，於取得改造手槍後，隨即委任律師前往北港分局投案，被告縱使客觀上有收受改造手槍之行為，然因時間短暫，且主觀上亦無將該改造手槍致於實力支配下之意思，僅為作為投案時交付警方查扣所用，並藉此隱瞞己○○持有制式手槍之犯行，其短暫接手改造手槍之行為，尚無從評價為槍砲彈藥刀械管制條例之「持有」行為。至於公訴意旨雖引用最高法院106 年度台上字第146 號判決認為，未經許可無故持有槍枝罪，只要未經主管機關許可，且無正當理由，將槍枝置於自己實力支配之下，至於持有時間的長短皆非所問，本案涉及被告有拿槍去頂替，被告雖知道改造手槍不是其購買，但明確知悉要拿去頂替，主觀上有持有之意思，即便時間短暫，亦屬持有部分（本院卷第512 頁），然上開最高法院106 年度台上字第146 號判決之犯罪事實，係以該案被告曾○○向孫○○表示要將槍枝交由警方處理，孫○○乃將槍枝交付予曾○○，曾○○另將槍枝交付某甲、某乙，並唆使某甲、某乙向警方投案，以使孫○○隱蔽，與本案被告係受己○○唆使交付改造手槍投案有所不同，況上開最高法院判決意旨並指出：「曾○○既於孫○○、某乙投案的前一日，即102 年9 月22日某時，已取得上揭步槍、衝鋒槍等槍枝，距其翌日如何安排究應推由少年某乙、某丙2 人頂罪，抑或由孫○○及某乙出面頂替，而再將槍枝交予孫○○、某乙，並教孫○○、某乙如何使用，其間隔時間非短」，與本案被告之犯罪事實顯然有別，尚難遽以比附援引，應予敘明。

陸、綜上，本件被告雖一度於偵查中自白持有改造手槍，然於審理中業已否認犯行，而被告於偵查中之自白，亦無何其他證據可以補強，再經審理中調查證據之結果，亦無從認定被告就扣案改造手槍有持有之主、客觀事實，則犯罪事實既無法證明，此部分應依法為被告無罪之諭知。

丙、應適用之法律：刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第284 條第1 項前段、第55條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項。

丁、己○○、庚○○涉嫌持有制式手槍（槍枝管制編號0000000000號），及馬炳信、己○○涉嫌販賣、持有改造手槍（槍枝管制編號0000000000號），本院以判決書為告發，由檢察官另行依法處理，附此敘明。

本案經檢察官辛○○偵查起訴、檢察官黃立夫到庭執行職務